RECURSO CÍVEL Nº 5014731-13.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO
RELATÓRIO
01. UNIÃO interpõe recurso inominado (Evento 14) contra sentença proferida pelo juiz do juizado adjunto à 1ª Vara Federal Cível de Vitória - ES (Evento 11) que julgou procedente o pedido para pronunciar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação, verificado em 15/05/2024. Ainda, para reconhecer a inexistência da relação jurídica tributária entre a parte autora e a ré no que diz respeito à incidência da contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade recebido, conforme comprovação nos autos. Por fim, para condenar a União a restituir à parte autora os valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, a serem apurados na fase de cumprimento de sentença. Em suas razões defende a inaplicabilidade do Tema 72 por ausência de identidade normativa e aos próprios fundamentos determinantes. Assevera a constitucionalidade da exação. Afirma, por fim, que qualquer valor pago a pessoa física em virtude de trabalho prestado, com habitualidade, integra o salário-de-contribuição e, consequentemente, sujeita-se à incidência de contribuições previdenciárias respectivas.
02. A. H. S. apresentou suas contrarrazões (Evento 22)
03. É o Relatório. Presentes os requisitos processuais, conheço o recurso e passo à análise de seu mérito.
VOTO
04. Quanto ao mérito, entendo relevante transcrever os argumentos expendidos em Sentença acerca do direito autoral. Eis os termos:
A parte autora pugna, em síntese, seja reconhecida a nulidade da incidência da Contribuição Previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade. Além disso, pugnou seja determinada a devolução do valor do indébito tributário.
Aduz, em síntese, que possui vínculo empregatício e é contribuinte de direito do Imposto de Renda e da Contribuição Previdenciária, cujo o recolhimento é de responsabilidade do empregador.
Afirma que no ano de 2023 engravidou, dispondo do benefício de salário-maternidade durante os quatro meses que permaneceu ausente de sua atividade laborativa.
Entretanto, durante esse período, a Receita Federal reteve parte da remuneração a título de tributo, pois entendeu que a remuneração recebida a título de salário maternidade era decorrente do contrato de trabalho.
Pois bem.
Este magistrado, em ocasião semelhante à presente, fixou entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a inexistência de relação jurídico tributária no que diz respeito à incidência da contribuição social previdenciária incidente sobre o salário-maternidade recebido pela segurada.
Na ocasião foram utilizados os seguintes termos:
A Lei 8.212 de 24 de julho de 1991 assim dispõe:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;
III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999)
IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
§ 1º Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
(...)
É certo que o STJ, nos autos do REsp 1.230.957/RS, decidiu que o salário-maternidade possui natureza salarial, de forma a integrar, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Entretanto, recentemente, o STF, por maioria, apreciando o Tema 721 da repercussão geral do RE 576967-PR2, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”, nos termos do voto do Relator.
Foi fixada, ainda, a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Tal entendimento, outrossim, aplica-se também à contribuição previdenciária a cargo da empregada que recebe salário-maternidade. Isto porque, como dito acima, referido julgado reconheceu a inconstitucionalidade formal e material do §2º, e da parte final da alínea “a” do parágrafo nono, do artigo 28 da lei nº 8.212/91,que dispõem que o salário-maternidade integra o salário-de-contribuição, e que também é a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empregada.
Vale ressaltar que o referido entendimento foi confirmado pela E. Turma Recursal do Espírito Santo. Vejamos:
A r. sentença de piso dirimiu a lide nos seguintes termos:
“ (...) É certo que o STJ, nos autos do REsp 1.230.957/RS, decidiu que o salário-maternidade possui natureza salarial, de forma a integrar, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Entretanto, recentemente, o STF, por maioria, apreciando o Tema 721 da repercussão geral do RE 576967-PR2, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”, nos termos do voto do Relator.
Foi fixada, ainda, a seguinte tese: ‘É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade’. (...)”
Alega o réu em sede recursal que a tese firmada no Tema 72 pelo STF seria aplicável apenas no tocante à contribuição previdenciária do empregador, mantendo-se a obrigatoriedade do recolhimento por parte do empregado em razão de o benefício em questão integrar o conceito de salário de contribuição para todos os efeitos.
Contudo, entendo que não merece prosperar a argumentação expendida pelo recorrido, visto que o STF declarou a inconstitucionalidade do §2º do artigo 28, bem como da parte final da alínea ‘a’ do §9º da lei 8.212/91 que consideravam o salário-maternidade como salário-de-contribuição.
Assim, não sendo mais o benefício enquadrado como salário-de-contribuição, por certo não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária, ainda que a cago do empregado, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.
INSS isento de Custas. Condeno o recorrente vencido ao pagamento de verba honorária que arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.
Interpostos os competentes incidentes de uniformização de jurisprudência tanto para a turma Regional quanto para a Turma Nacional de Uniformização pela União Federal nos autos do citado processo nº 5018050-91.2021.4.02.5001, a Presidência das Turmas Recursais proferiu decisão negando seguimento ao recurso. Veja-se:
1- Do Pedido de Uniformização Regional (Evento 57)
Cuida-se de exame prévio de admissibilidade de Pedido Regional de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (PRU, Resolução TRF2-RSP-2019/00009/2019, Art. 10) interposto pela UNIÃO em face do Acórdão por meio do qual a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Espírito Santo (TR/ES), mantendo a Sentença a quo, julgou procedente o pedido de declaração da não incidência de contribuição previdenciária sobre o benefício de salário-maternidade recebido pela autora, acolhendo a tese que, não sendo mais o benefício enquadrado como salário-de-contribuição, por certo não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária, ainda que a cargo do empregado.
Alega, a parte recorrente, que (Evento 57, fl.02) é legítima a incidência de contribuição previdenciária do empregado sobre o salário-maternidade, ou seja, tal benefício compõe a base de cálculo da aludida contribuição.
Assenta a divergência jurisprudencial em Acórdãos de lavra do STJ (Tema 739) e da 6ª TR/RJ (5000784-70.2021.4.02.5105/RJ).
Contudo, o incidente não preenche os pressupostos de admissibilidade recursal.
A propósito, consta do Acórdão hostilizado (Evento 57):
"Contudo, entendo que não merece prosperar a argumentação expendida pelo recorrido, visto que o STF declarou a inconstitucionalidade do §2º do artigo 28, bem como da parte final da alínea ‘a’ do §9º da lei 8.212/91 que consideravam o salário-maternidade como salário-de-contribuição.
Assim, não sendo mais o benefício enquadrado como salário-de-contribuição, por certo não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária, ainda que a cargo do empregado, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95".
Com efeito, verifica-se que na análise do RE n. 576967, paradigma do Tema n. 72 da repercussão geral, o STF acolheu orientação alinhada ao entendimento que fundamenta o Acórdão recorrido, nos seguintes termos:
Ementa: Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade". (Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 05/08/2020, Publicação: 21/10/2020).(Grifos acrescentados)
Nessas condições, o conteúdo do Acórdão recorrido é consentâneo com o entendimento do STF, firmado em julgamento de feito afetado à sistemática da repercussão geral, o que atrai a incidência da regra prevista pelo art. 11, III, a, da Resolução TRF2-RSP-2019/00009:
Art. 11. No exame de admissibilidade dos pedidos de uniformização regional, caberá ao Juiz Gestor das Turmas Recursais ou a outro membro das Turmas Recursais, no caso de designação pela Coordenadoria Regional dos Juizados Especiais Federais da Segunda Região, de forma sucessiva:(...) III - negar seguimento a pedido de uniformização regional interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento consolidado:(...) a) em regime de repercussão geral ou de acordo com o rito dos recursos extraordinários e especiais repetitivos pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça; (...)
Posto isso, com arrimo no art. 11, III, a, da Resolução TRF2-RSP-2019/00009, NEGO SEGUIMENTO ao PRU.
2- Do Pedido de Uniformização Nacional (Evento 58)
Cuido de exame prévio de admissibilidade de Pedido Nacional de Uniformização de Interpretação de Lei Federal – PU (Resolução CJF n. 345/2015, art. 14, e Resolução CJF n. 586/2019, artigos 13 e 14) interposto pela UNIÃO em face do Acórdão por meio do qual a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Espírito Santo (TR/ES), mantendo a Sentença a quo, julgou procedente o pedido de declaração da não incidência de contribuição previdenciária sobre o benefício de salário-maternidade recebido pela autora, acolhendo a tese que, não sendo mais o benefício enquadrado como salário-de-contribuição, por certo não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária, ainda que a cargo do empregado.
Alega, a parte recorrente, que (Evento 58, fl. 03) é legítima a incidência de contribuição previdenciária do empregado sobre o salário-maternidade, ou seja, tal benefício compõe a base de cálculo da aludida contribuição.
Assenta a divergência jurisprudencial em Acórdão da lavra do STJ (REsp 1.230.957/RS- Tema 739)
Contudo, o incidente não preenche os pressupostos de admissibilidade recursal.
A propósito, consta do Acórdão hostilizado (Evento 57):
"Contudo, entendo que não merece prosperar a argumentação expendida pelo recorrido, visto que o STF declarou a inconstitucionalidade do §2º do artigo 28, bem como da parte final da alínea ‘a’ do §9º da lei 8.212/91 que consideravam o salário-maternidade como salário-de-contribuição.
Assim, não sendo mais o benefício enquadrado como salário-de-contribuição, por certo não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária, ainda que a cago do empregado, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95".
Com efeito, verifica-se que na análise do RE n. 576967, paradigma do Tema n. 72 da repercussão geral, o STF acolheu orientação alinhada ao entendimento que fundamenta o Acórdão recorrido, nos seguintes termos:
Ementa: Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade". (Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 05/08/2020, Publicação: 21/10/2020).(Grifos acrescentados)
Nessas condições, o conteúdo do Acórdão recorrido é consentâneo com o entendimento do STF, firmado em julgamento de feito afetado à sistemática da repercussão geral, o que atrai a incidência da regra prevista pelo art. 14, III, a, da Resolução CJF n. 586/2019 – que sucedeu, em conteúdo, ao art. 15, IV, da Resolução CJF n. 345/2015:
Art. 14. Decorrido o prazo para contrarrazões, os autos serão conclusos ao magistrado responsável pelo exame preliminar de admissibilidade, que deverá, de forma sucessiva: (...) III - negar seguimento a pedido de uniformização de interpretação de lei federal interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento consolidado: a) em regime de repercussão geral ou de acordo com o rito dos recursos extraordinários e especiais repetitivos pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça;
Posto isso, com arrimo no art. 14, III, a, da Resolução CJF n. 586/2019 (CPC, art. 1.030, I), NEGO SEGUIMENTO ao PU.
Diante do exposto, resta configurado, de acordo com o entendimento deste Magistrado firmado em ocasiões semelhantes à presente, que não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, ainda que a cargo da empregada.
Vale acrescentar que o E. TRF da 2ª Região proferiu decisão, no julgamento do agravo de instrumento nº 5016427-86.2023.4.02.0000, interposto pela União Federal em face da supracitada decisão deste Magistrado, negando provimento ao agravo nos seguintes termos:
"In casu, trata-se de mandado de segurança coletivo, no qual o Juízo de origem deferiu a liminar que afasta a incidência de contribuição previdenciária da segurada sobre o salário-maternidade. Entretanto, a agravante sustenta que o entendimento do Juízo de origem, firmado na tese de que o Tema 72 da repercussão geral do RE 576967-PR, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, tem aplicação restrita à contribuição previdenciária patronal, razão pela qual postula reforma da decisão agravada.
A decisão agravada parece estar de acordo com o entendimento aplicado nesta Terceira Turma, conforme se depreende do recente julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE E SALÁRIO MATERNIDADE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Agravo de instrumento interposto por GUANAPACK - INDUSTRIA DE EMBALAGENS PLASTICAS LTDA em face de decisão, proferida pelo Juízo da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que, nos autos do mandado de segurança nº 5023477-26.2022.4.02.5101, indeferiu o pedido liminar para suspender “nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de quinze primeiros dias de afastamento por auxílio-doença e acidente, do salário maternidade, das férias e do terço constitucional de férias”.
2. O art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
3. No caso, se vislumbra a probabilidade do direito alegado acerca da não incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de quinze primeiros dias de afastamento por auxílio-doença e acidente e do salário maternidade, tendo em vista a existência de teses firmadas em julgamentos de casos repetitivos sobre o tema.
4. No que tange ao salário-maternidade, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 576.967, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 72), onde, por maioria, foi reconhecida a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.
5. A não incidência de contribuição previdenciária sobre os quinze dias antecedentes ao auxílio-doença e ao auxílio-acidente, já foi reconhecida pelo STJ, no bojo do REsp 1.230.957/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, tendo em vista tratar-se de verba indenizatória e não remuneratória.
6. Precedentes desta Corte acerca da matéria em debate: APELREEX 5005502-70.2018.4.02.5120 (Juízo de Retratação), Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Juntado aos autos em 20/04/2021; APELREEX 0157727-62.2014.4.02.5101, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 04/11/2020; APELREEX 5035642-47.2018.4.02.5101, Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Juntado aos autos em 05/12/2019; AG 5001528-59.2018.4.02.0000, Relator: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Juntado aos autos em 10/09/2019.
7. Por outro lado, não é possível vislumbrar a probabilidade do direito alegado, no que tange às férias gozadas e ao terço constitucional de férias, visto que a jurisprudência desta E. Corte e do E. STJ tem reconhecido a incidência da contribuição previdenciária sobre tais rubricas, sendo que em relação ao terço constitucional de férias a questão foi decidida em sede de repercussão geral pelo STF, sendo, portanto, vinculante. Precedentes: STF, RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020; STJ, REsp 1770170/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 30/09/2020; TRF2, APELREEX 5005992-15.2019.4.02.5102, Relator: Desembargador Federal FERREIRA NEVES, Quarta Turma Especializada, Juntado aos autos em 19/07/2021.
8. Há também a configuração de perigo da demora, no que tange aos valores pagos a título de quinze primeiros dias de afastamento por auxílio-doença e acidente e do salário maternidade. A exigência de continuidade de recolhimento conforme base de cálculo já declarada inconstitucional/ilegal pode caracterizar prejuízo à atividade empresarial. Além de tolher a aplicação de tais recursos em sua atividade fim, obrigará o contribuinte a mover a máquina judiciária com o fim de reaver os valores vertidos.
9. Deve a decisão agravada ser parcialmente reformada, para suspender a exigibilidade, na forma do art. 151, IV, do CTN, de contribuições previdenciárias incidentes sobre os quinze primeiros dias de afastamento por auxílio-doença e acidente e do salário maternidade.
10. Agravo de instrumento parcialmente provido.
(TRF-2 - Agravo de Instrumento nº 5005190-89.2022.4.02.0000, Relator: Marcus Abraham, Data de Julgamento: 21/06/2022, 3ª Turma Especializada)
Assim, a agravante não comprovou, a princípio, que a decisão recorrida está em manifesta desconformidade com a jurisprudência dominante deste Tribunal Regional Federal, bem como com o próprio entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à natureza não-remuneratória do salário-maternidade.
Dessa forma, não vislumbro em sede de análise preliminar a presença de um dos requisitos cumulativos para concessão da medida requerida, qual seja, o fumus boni iuris."
05. O STF, por ocasião do julgamento do RE 576.967-PR (Tema 72) deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”, nos termos do voto do Relator. Na oportunidade firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade’. (...)”
06. O argumento recursal é o de que a tese firmada no Tema 72 pelo STF seria aplicável apenas no tocante à contribuição previdenciária do empregador, mantendo-se a obrigatoriedade do recolhimento por parte do empregado em razão de o benefício em questão integrar o conceito de salário de contribuição para todos os efeitos.
07. Contudo, entendo que não merece prosperar a argumentação, considerando que o próprio STF declarou, de modo incidental, a inconstitucionalidade do §2º do artigo 28, bem como da parte final da alínea ‘a’ do §9º da lei 8.212/91 que consideravam o salário-maternidade como salário-de-contribuição. Em que pese a Corte tenha expressamente tratado da contribuição patronal, pretender a manutenção da exação para o próprio empregado representa, de fato, tratamento discriminatório que não se justifica.
08. O próprio STF, ao apreciar os Embargos de Declaração no feito referenciado, afirmou: Nada impede, todavia, que, caso sejam chamados a analisar a incidência de contribuições a terceiros sobre o salário-maternidade, o Judiciário e a Administração Pública venham a aplicar as rationes decidendi deste julgado, como fez a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Parecer SEI nº 18361/2020/ME. A PGFN entendeu que as razões de decidir do acórdão de mérito poderiam ser transpostas para as contribuições de terceiros que possuam como base de cálculo a folha de salários.
09. Assim, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, não sendo o benefício enquadrado como salário-de-contribuição, por certo não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária, ainda que a cargo do empregado, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença.
10. Ante o exposto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Condeno a recorrente vencida no pagamento de custas (isenta em razão do artigo 4º, I da Lei n. 9289/96) e honorários que ora fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9099/95. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
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