RECURSO CÍVEL Nº 5005991-56.2021.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
RELATÓRIO
Trata-se de recursos inominados interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (evento 51) e pelo autor (evento 53) em face da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito em relação ao pedido de exclusão de vínculo laboral, por falta de interesse de agir, bem como julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a inexistência do débito cobrado pelo INSS da parte autora, em razão do recebimento do auxílio-doença, caso em que devem ser devolvidos eventuais valores descontados pelo INSS.
Alega o INSS que a Lei n.º 8.213/91, no inciso II do artigo 115, permite que a restituição de valores ocorra, como resultado da conjugação dos princípios da indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade administrativa, da contributividade e do equilíbrio financeiro da Previdência Social e do mandamento constitucional de reposição ao erário, bem como que o elemento anímico ou subjetivo em questão (má-fé ou boa-fé) só importará para a possibilidade ou não de parcelamento do débito apurado. Cita as súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. Assevera que, vinculado ao princípio da legalidade e da indisponibilidade da coisa pública, é dever do INSS buscar o ressarcimento de verba pública paga indevidamente, não havendo como acolher o pleito autoral contrário, de maneria que merece reforma a sentença no ponto.
O autor, por sua vez, alega que, apesar da incapacidade laborativa ser anterior à reforma da previdência, o cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente do recorrente foi com base nas regras mais prejudiciais ao segurado, que está afastado do labor pelo INSS desde maio de 2019, quando sofreu morte súbita. Frisa que a perícia realizada em 03/03/2023 com médico Cardiologista Dr. B. A. P., indicou a patologia do autor e a constatação de incapacidade permanente para a atividade habitual de motorista com data anterior à entrada em vigor da reforma da previdência. A resposta ao quesito 4 alínea e) constatou a incapacidade laborativa para o trabalho habitual afirmando que o “Autor com passado de morte súbita abortada devido Síndrome coronariana aguda, submetido a tratamento adequado, compensado, em uso regular das medicações. Há recomendação de afastamento de atividades laborais com manipulação de máquinas, transporte de passageiros ou trabalho braçal”. Registra que em todos os laudos periciais do Sistema SABI, anexo ao evento 1 LAUDO 12, a data de início da incapacidade é a mesma, inclusive na última perícia que decidiu pela aposentadoria. Aduz que da sentença se extrai a interpretação de que o recorrente não faz jus a aposentadoria desde a data de início da incapacidade DII 04/05/2019 pelo fato de o laudo pericial judicial indicar que a incapacidade supostamente não seja total – passível de reabilitação. Todavia, tal entendimento é controvertido pois a própria autarquia ré decidiu pela incapacidade total e mantém até a atualidade. Ademais, mesmo que se entenda que não se trata de incapacidade total – a incapacidade do recorrente é total para sua atividade habitual de motorista de transporte coletivo – e para trabalhar em outra função deveria ser submetido a processo de reabilitação profissional o que não houve até o momento. Sustenta inconstitucionalidade do inciso III do § 2º do artigo 26 da Emenda Constitucional 103/2019.
Contrarrazões do autor no evento 57.
É o relatório.
VOTO
1. A sentença está assim fundamentada:
(...)
Aduz a parte autora que gozou do benefício de auxílio-doença no período de 05/2019 a 12/2019. Ocorre que, em dezembro de 2019, o benefício foi convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, contudo o INSS só transformou o benefício em 12/2020.
Tendo em vista a revisão da RMI, uma vez que se tratam de cálculos diversos, a parte autora recebeu benefício com salário a maior do que seria devido, de modo que a Autarquia passou a descontar os valores da diferença no benefício definitivo do autor.
Em razão disso, por entender ser indevida a cobrança diante de sua boa-fé, ajuizou a presente demanda requerendo a declaração de inexistência de débito, bem como a revisão da RMI e a exclusão de vínculo constante em seu CNIS equivocadamente.
A Autarquia Previdenciária referiu que a data de início da incapacidade foi fixada em 04/05/2019, contudo, o médico perito sugeriu a transformação do benefício para incapacidade permanente, tendo em vista a inviabilidade de reabilitação somente em 31/12/2019 ().
De fato, por ter sido concedido administrativamente, com base em perícia da própria autarquia, o benefício goza de presunção de legalidade e deve ser mantido até sua regular revogação / cessação, não se podendo exigir qualquer comportamento da beneficiária para este desfecho a não ser comparecer às perícias, o que o segurado cumpriu.
Por outro lado, a demora da Autarquia em efetivar a conversão do benefício e a implantação de benefício definitivo após a realização da perícia, prazo de 01 (um) ano, enquanto o autor recebeu benefício com valor mensal maior, não pode ser imputada à parte autora.
Em razão de todo exposto, concluo pela existência de boa-fé na conduta da parte autora, caso em que deve ser aplicada a jurisprudência do STJ estabelecida no julgamento do TEMA 979 - Recurso Repetitivo:
Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.
Em razão de todo exposto, concluo pela existência de boa-fé na conduta da parte autora, de sorte que o reconhecimento da inexistência do indébito fustigado é providência que se impõe, uma vez que os valores foram recebidos de boa-fé.
Diante disso, deverá o INSS cancelar o débito em nome do autor, ante a sua inexigibilidade, e cessar qualquer desconto perpetrado em seu benefício a título de reajuste, com a devolução dos valores descontados corrigidos monetariamente sob essa motivação.
Quanto à revisão da RMI do benefício por incapacidade permanente, destaca-se que a Previdência Social compõe a Seguridade Social, cujo objetivo é de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social aos necessitados, no Estado Democrático de Direito Brasileiro e vem basilada pelos princípios informadores contidos no artigo 194 da CF/88.
Nesse sentido, dentre os princípios que instruem o instituto está o princípio do tempus regit actum, ou seja, aplica-se à concessão dos benefícios a lei previdenciária vigente à época do preenchimento pelo segurado dos requisitos legais para fazer jus ao gozo do benefício, ante o fato gerador do direito ao benefício no âmbito do RGPS.
A aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença exigem para a sua concessão a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência exigido em lei, diferenciando-se entre si quanto à natureza da incapacidade, devendo ser concedida a aposentadoria quando verificada a incapacidade total, definitiva e absoluta do segurado, ou seja, o segurado deve estar inválido, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Por sua vez, o auxílio-doença exige que a incapacidade seja relativa ou temporária, porém sempre total, uma vez que seu grau deve atingir um nível tal que impossibilite exercício da atividade laboral habitual do segurado.
No presente caso, compulsando os autos, constata-se que o autor preencheu os requisitos para concessão da aposentadoria por incapacidade permanente somente em 12/2019 (), sem possibilidade de reabilitação, de modo que o fato gerador do benefício se deu somente quando já vigente a nova normativa legal que alterou o cálculo da RMI do beneficio por incapacidade citado.
Com efeito, destaca-se que a legislação aplicada ao caso é a vigente na data de início da incapacidade, ou seja, aplica-se ao caso a EC 103/19, uma vez que presentes os requisitos para concessão somente em 12/2019, quando já vigente a nova normativa legal, não havendo, portanto, direito adquirido anterior à promulgação da emenda.
Cumpre ressaltar que a perícia judicial () concluiu que a parte autora estaria limitada desde o ano de 2019, permanente e parcial, podendo ser reabilitada para outra atividade, o que demonstra que a parte autora não preencheu os requisitos para o gozo de aposentadoria por incapacidade permanente em data anterior às alterações legislativas perpetradas, de modo que acertada a decisão administrativa quanto ao cálculo do benefício.
Sendo assim, tendo em vista que não restou comprovado nos autos que a incapacidade total e permanente surgiu anteriormente à vigência das novas regras, ou seja, não se comprovou direito adquirido ao gozo do benefício por incapacidade permanente antes de 13/11/2019, aplica-se ao caso o disposto na EC 103/2019, inclusive no que tange ao cálculo do benefício, não merecendo prosperar o argumento quanto à incorreção no cálculo da RMI realizado pelo INSS, uma vez que aplicáveis ao caso as normas vigentes no momento do fato gerador do direito, posterior às alterações realizadas.
Quanto à inconstitucionalidade da norma contida na EC 103/19, necessário ponderar que o constituinte derivado reformador possui margem de discricionariedade na conformação do sistema previdenciário, desde que preservadas as cláusulas pétreas e os aspectos formais inerentes ao processo legislativo, atendendo a todas as limitações ao poder de reforma da Constituição.
No tocante aos critérios de cálculo de valores de rendas mensais de benefícios previdenciários, apesar das consequências negativas que possam advir concretamente, não vislumbro inconstitucionalidade em abstrato, uma vez que o constituinte derivado atuou dentro da sua esfera de conformação do sistema.
Por outro lado, na base da Emenda Constitucional promulgada está o ditame de que, dentre os princípios que instruem a previdência, inclui-se o princípio da precedência da fonte de custeio ou contrapartida, o qual dispõe que nenhum benefício ou serviço da seguridade poderá ser criado ou majorado sem a sua prévia fonte de custeio, ou seja, sem prévio orçamento, nos termos do § 5º do artigo 194 da CF/88.
Assim, é recomendável adotar um distinto grau de autoconteção judicial nessa matéria, a fim de não vulnerar o equilíbrio econômico-financeiro do sistema, o qual se presume tenha sido amplamente estudado e debatido pelo Poder Legislativo por ocasião da tramitação da Emenda Constitucional.
Por fim, também não restou demonstrado qualquer erro de cálculo realizado pelo INSS, de modo que acertada a decisão da Autarquia de implementar o benefício com base nas regras vigentes à época, sendo a improcedência do pedido autoral a medida que se impõe ao caso.
Em relação aos valores devidos à parte autora, a partir da vigência da EC 113/2021 deve ser observado seu art. 3º, que assim dispõe:
"nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".
Com relação ao período pretérito (antes da citação), persistem os índices de correção monetária e de juros de mora previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal até a vigência da EC nº 113/2021 (correção monetária a contar da data em que deveriam ter sido adimplidos e juros de mora desde a citação), por não haver previsão expressa de retroatividade na aludida norma constitucional.
(...)
2. Recurso do INSS
Quanto à boa-fé da parte autora ao receber os valores a maior (auxílio-doença) no período correspondente ao atraso do próprio INSS em converter o benefício para aposentadoria por invalidez, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais estão em pleno acordo com a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 979, que assim dispõe:
Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.
3. Recurso do autor
Entendia constitucional a regra de cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez prevista na EC n. 103/2019. Contudo, a maioria desta 1ª TR-ES chegou a entendimento contrário. Passei a adotar o entendimento da maioria da turma que reproduzo abaixo, tal qual externado pela Dra. Renata Lopes nos autos do RECURSO CÍVEL Nº 5002161-28.2020.4.02.5003/ES:
O TRF da 4ª Região, em recente decisão, declarou a inconstitucionalidade do cálculo do art. 26, § 2º, III, da EC n. 103/2019, fundamentando-se na violação aos princípios da isonomia, da razoabilidade, da irredutibilidade do valor dos benefícios e da proibição da proteção deficiente. Transcreva-se:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS COEFICIENTES DA ACIDENTÁRIA E DA NÃO ACIDENTÁRIA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, § 2º, III, DA EC N.º 103/2019. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE. […] 2. O art. 194, parágrafo único, IV, da CF/88, garante a irredutibilidade do valor dos benefícios. Como a EC 103/19 não tratou do auxílio-doença (agora auxílio por incapacidade temporária) criou uma situação paradoxal. De fato, continua sendo aplicável o art. 61 da LBPS, cuja renda mensal inicial corresponde a 91% do salário de benefício. Desta forma, se um segurado estiver recebendo auxílio doença que for convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, terá uma redução substancial, não fazendo sentido, do ponto de vista da proteção social, que um benefício por incapacidade temporária tenha um valor superior a um benefício por incapacidade permanente. 3. Ademais, não há motivo objetivo plausível para haver discriminação entre os coeficientes aplicáveis à aposentadoria por incapacidade permanente acidentária e não acidentária. […] ( 5003241-81.2021.4.04.7122, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, juntado aos autos em 12/03/2022)
Foi fixada a seguinte tese:
“O valor da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária continua sendo de 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC). Tratando-se de benefício com DIB posterior a EC 103/19, o período de apuração será de 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.”
Esta TR também já formou seu entendimento nesse sentido, no julgamento do processo n. 5005097-29.2020.4.02.5002/ES, na sessão do dia 28/4/2022:
(...)
Merece acolhida o pleito do autor de que no cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente não se apliquem as regras introduzidas no ordenamento jurídico pela EC n. 103/2019. E isso porque, primeiro, a DII foi fixada em data anterior a sua entrada em vigor. Segundo, porque o inciso IV do parágrafo único do art. 194 da CF/1988 consagra o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios previdenciários. E, terceiro, porque conceder benefício baseado na incapacidade total e permanente com renda menor do que a atribuída a benefício por incapacidade temporária ofende o princípio da proporcionalidade.
Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios /em razão do provimento do recurso.
Ante o exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso do autor para determinar que o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente obedeça às regras anteriores à EC n. 103/2019.
(...)
Assim sendo, considera-se que a aplicação das normas constitucionais oriundas da EC n. 103/2019 se mostram inconstitucionais.
3. Como se vê, esta Turma Recursal tem entendido inconstitucional a regra do artigo 26, § 2º, III, da EC 103/2019, independentemente da data de início da incapacidade ou da data de início do auxílio-doença, tendo em vista os princípios da irredutibilidade do valor dos benefícios e da proporcionalidade.4.
4. Conclusão
Pelo exposto:
a) NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DO INSS, condenando-o em honorários advocatícios de 10% do valor das diferenças devidas (art. 55 da Lei 9.099/95). Sem custas ante a isenção legal.
b) DOU PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA para reformar a sentença e condenar o INSS a proceder à revisão do benefício de aposentadoria por invalidez da autora, de forma que corresponda a 100% do salário de benefício, bem como a pagar-lhe as diferenças devidas desde a DIB, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, pelos critérios estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, descontados os valores pagos a título de auxílio-doença no período de dezembro de 2019 até a implantação da aposentadoria por invalidez. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, eis que devidos somente quando vencido o recorrente (art. 55 da Lei 9.099/95).
Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003447042v5 e do código CRC 36ccb61b.
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Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
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