RECURSO CÍVEL Nº 5032814-48.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE LABORAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA/APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. INCAPACIDADE POSTERIOR AO REINGRESSO AO RGPS. DOENÇA PRÉ-EXISTENTE AO REINGRESSO DA RECORRENTE AO SISTEMA RGPS. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA. ISENÇÃO DE CARÊNCIA SÓ É DEVIDA QUANDO A DOENÇA FOR POSTERIOR AO REINGRESSO AO RGPS. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A Senhora F. H. N., 44 (quarenta e quatro) anos, doravante denominada recorrente, por intermédio de seu ilustre advogado, apresentou recurso inominado conforme o , contra sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. SAVIO SOARES KLEIN, que julgou improcedentes os pedidos autorais, sob o argumento de que, na data do início da incapacidade, em 30/09/2021, a recorrente não era segurada da Previdência Social. A sentença objurgada está lavrada nos seguintes termos, in litteris:
SENTENÇA
Trata-se de demanda objetivando a condenação do INSS a conceder auxílio por incapacidade temporária desde 3/8/2022.
O requerimento administrativo de auxílio-doença NB 31/640.137.022-3, formulado em 3/8/2022, foi indeferido porque não foi comprovada a qualidade de segurado (evento 21).
A perícia médica administrativa, em 26/10/2022, reconheceu a incapacidade para o trabalho a partir de 30/9/2021 (evento 23).
Na petição inicial, a autora alegou que "A autora, atualmente com 43 (quarenta e três) anos, sofre de Neoplasia Maligna, do pâncreas diagnosticada sob o CID10 C25, em OUTUBRO DE 2021. Teve seu requerimento de nº 215964535, protocolado em 03/08/2022, negado em 26/10/2022 sob a fundamentação “FALTA DE QUALIDADE COMO SEGURADO A ULTIMA CONTRIBUIÇÃO”, mesmo se tratando de doença que dispensa a comprovação de carência mínima. A incapacidade da autora fora diagnosticada em outubro de 2021, conforme atestado médico anexo, pela evolução do quadro da enfermidade, a impossibilitando de desenvolver qualquer atividade laborativa. Em razão da doença, a autora foi submetida a diversos exames, quimioterapias e tratamentos auxiliares, conforme provas anexas, inclusive laudos, elaborados por mais de um médico oncologista. Logo, tal situação requer a proteção previdenciária, uma vez que continua sofrendo com as limitações impostas pela enfermidade que a torna incapaz para o trabalho temporariamente. Como consequência da manutenção do quadro médico da requerente, afigura-se esta como detentora do direito ao benefício de incapacidade temporária para o trabalho, vide que não possui condições de desempenhar atividades laborativas, sendo a requerente desempregada, porém contribui e sempre contribuiu com o INSS por meio de contribuições avulsas conforme prova em anexo e, consequentemente não possui outros meios de manter sua própria subsistência. Em 03 de agosto de 2022, a autora, pleiteou o primeiro requerimento para benefício por incapacidade temporária, o INSS e teve seu requerimento indeferido sob o fundamento da não comprovação como segurada, apesar da enfermidade ter sido reconhecida pelas perícias que realizou. Em que pese ter sido comprovado a condição de segurada com suas contribuições, tal argumento da autarquia não deve prosperar senão vejamos: (...)" (evento 1, INIC1).
Depois que cessou o vínculo empregatício, em 25/7/2017, a autora interrompeu os recolhimentos para a Previdência Social (evento 7, CNIS3).
A perda da qualidade de segurado ocorre no dia seguinte ao do término do prazo fixado para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final do prazo estipulado pelo inciso II (art. 15, § 4º, Lei nº 8.213/91), ou seja, no dia 16 do segundo mês seguinte ao do término do prazo (art. 14 do Decreto nº 3.048/99).
A autora perdeu a qualidade de segurada em 16/9/2017 (art. 15, § 4º, Lei nº 8.213/91 e art. 14 do Decreto nº 3.048/99).
A autora reingressou no RGPS em janeiro/2022 (evento 7, CNIS3):
A autora foi intimada e alegou (evento 19):
De acordo com o art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, a carência do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez é dispensada “nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”. Essa lista de doenças está prevista na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/2001. A neoplasia maligna, ou câncer, é uma das doenças que justificam isenção de carência.
Contudo, a norma legal dispõe expressamente que, para que a carência seja dispensada, é necessário que a doença incapacitante tenha começado após a filiação previdenciária do segurado. O dispositivo autoriza a dispensa de carência somente quando o segurado, “após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista” (grifei).
O art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 proíbe a concessão de auxílio-doença ao segurado que já era portador da doença ao filiar-se ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevém por motivo de progressão ou agravamento da doença. Em outras palavras, o auxílio-doença não pode ser concedido se a incapacidade para o trabalho for pré-existente à filiação previdenciária, sendo irrelevante a data de início da doença. Para os fins do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, não importa a data de início da doença, importa apenas a data de início da incapacidade. No caso da autora, a incapacidade para o trabalho é anterior ao reingresso ao RGPS. Trata-se de incapacidade pré-existente. Logo, o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 gera obstáculo para reconhecimento do direito da autora.
Na data do início da incapacidade, em 30/9/2021, a autora não era segurada da Previdência Social.
Como a previdência social tem caráter contributivo, os segurados que deixam de contribuir para o sistema ficam desamparados em relação às prestações previdenciárias.
Dispositivo
Julgo IMPROCEDENTE o pedido.
Sem honorários advocatícios e custas judiciais (art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01). Defiro o benefício da assistência judiciária gratuita.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, a recorrente alega que: a) estar incapaz para exercer suas atividades laborativa, vez que, está acometida por Neoplasia Maligna do Pâncreas; b) houve o agravamento de sua doença após seu reingresso ao RGPS; c) retomou suas contribuições em 01/2022 e, sua solicitação de auxilio doença foi requerido em 03/08/2022; d) houve cerceamento de defesa por falta de realização de perícia médica; e) requer a anulação da sentença sob o argumento da necessidade de realização de perícia médica, sob alegação de que houve cerceamento de defesa. Pugna pelo provimento do recurso e a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos que constam na inicial.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS apresentou as contrarrazões, em concordância com a sentença, haja vista que demostrou ciência, com renúncia ao prazo conforme o evento de n° 33. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso. Passo à análise da questão processual preliminar de cerceamento de defesa, à luz dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Lei Fundamental de 1.988.
4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera desnecessária a produção de prova, mediante a existência nos autos de elementos suficientes para a formação de seu convencimento, como ocorreu na hipótese. Portanto, cabe ao Juízo a análise do conjunto probatório e da coerência do pedido de prova, não podendo se falar em cerceamento do direito de defesa. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e da Turma Nacional de Uniformização, in verbis:
EMEN: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. REQUISITOS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos consignou: "não merece prosperar o pedido de realização de perícia para comprovar o exercício da atividade especial realizada, visto que a parte autora não logrou demonstrar que a empregadora se recusou a fornecer os laudos periciais ou mesmo que tenha dificultado sua obtenção, sequer comprovando a existência de requerimento nesse sentido, o que afasta a necessidade de intervenção do Juiz, mediante o deferimento da prova pericial. Nada obstante, a juntada de documentos comprobatórios do fato constitutivo do direito é ônus do qual não se desincumbe o autor, ex vi do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tendo ele a faculdade de instruir a inicial com quaisquer elementos que, em seu particular, considere relevantes. (...) Ainda, preliminarmente, afasto a alegação de cerceamento de defesa, uma vez que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para a formação da convicção do magistrado. (...) Ao caso dos autos. Pleiteia o requerente o reconhecimento, como especial, dos períodos em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos. Para demonstrar a especialidade do labor nos intervalos remanescentes, juntou a documentação abaixo discriminada: [...] 4. Recurso Especial não conhecido. (RESP 201701986150, HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/10/2017 ..DTPB:.)
“Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o incidente de uniformização nacional suscitado por SÔNIA REGINA NAZARETO, pretendendo a reforma do acórdão proferido pela Turma Recursal do Paraná, no qual se discute o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão de especial para comum do período de 02/05/1995 a 26/03/2015 É o relatório. Preliminarmente, conheço do agravo, tendo em vista o cumprimento dos requisitos de admissibilidade, e passo a analisar o pedido de uniformização. O referido recurso não merece prosperar. Isso porque, a Turma Recursal a quo, com base no contexto fático-probatório da lide, concluiu que a autora não faz jus à averbação do período especial em debate, porquanto entendeu não caracterizada a especialidade em relação aos agentes químicos, pois a avaliação era relativa a ambiente laboral diverso, bem como em virtude da inexistência de habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos. No que tange à discussão acerca da necessidade de realização de prova pericial, os julgadores concluíram que: "(...) Não havendo indícios de erros no formulário PPP e no PPRA apresentados, que são os documentos exigidos pela lei para comprovação da especialidade, nos termos do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, entendo que não há necessidade de produção de qualquer outra prova complementar, razão pela qual indefiro o pedido da autora para realização de perícia em seu local de trabalho, bem como desconsidero o parecer técnico apresentado na esfera administrativa, o qual, aparentemente, foi elaborado por profissional contratado pela própria requerente (Evento nº 9 - PROCADM3, págs. 2/3)." Destarte, a pretensão de alterar o entendimento firmado pelo Tribunal a quo não é possível em virtude da necessidade de revisão de provas dos autos. Aplica-se, assim, a Súmula 42/TNU ("Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato"). Ademais, o indeferimento do pedido de realização de prova pericial, sob o fundamento de que há nos autos elementos suficientes para a formação do convencimento do magistrado, não configura cerceamento defesa. Com efeito, nos termos da jurisprudência pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, "a decisão pela necessidade ou não da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá decidir se há nos autos elementos e provas suficientes para formar sua convicção". (REsp 1635452/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017) Nesse sentido, confira-se: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. NÍVEL DE INTENSIDADE DO RUÍDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera desnecessária a produção de prova, mediante a existência nos autos de elementos suficientes para a formação de seu convencimento. II - Aferir eventual necessidade de produção de prova demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, dado o óbice do enunciado 7 da Súmula do STJ. III - No sistema de persuasão racional adotado pelos arts. 130 e 131 do CPC, cabe ao magistrado determinar a conveniência e a necessidade da produção probatória, mormente quando, por outros meios, já esteja persuadido acerca da verdade dos fatos. IV - [...] Ante o exposto, conheço do agravo e nego seguimento ao incidente, com fundamento no art. 16, I, a, do RITNU. Intimem-se. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n.º 50148496120154047001, MINISTRO RAUL ARAÚJO, data da publicação 02/02/2018).
5. Rejeito, portanto, as alegações de cerceamento de defesa para anular a sentença. Ausentes outras questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
6. In casu, a questão controvertida que remanescem nos autos, na seara recursal, é dizer se a Senhora F. H. N., tem direito de ver reconhecido, ou não, o seu pedido para concessão do benefício por incapacidade temporária (auxilio doença), por agravamento da doença após a retomada das contribuições, bem como, para que seja dispensada a exigência de carência por ser portadora de neoplasia maligna.
7. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários por incapacidade laboral estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
8. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurada; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
9. Pois bem. O requerimento administrativo de auxílio por incapacidade temporária NB 31/640.137.022-3, formulado em 03/08/2022, foi indeferido sob a fundamentação de que não ficou comprovada a qualidade de segurada da recorrente, conforme .
10. Não há controvérsia sobre a incapacidade para o trabalho, mas tão somente pela Senhora F. H. N. não possuir mais a qualidade de segurada. A perícia médica administrativa, em 26/10/2022, reconheceu a incapacidade para o trabalho a partir de 30/9/2021 devido à "cid C25 diagnóstico - adenocarcinoma pancreático com metástases para adrenal E, hepática, massa pélvica extensa, carcinomatose peritonia", conforme o .
11. Nesse passo, tem-se que, para solicitar qualquer benefício previdenciário junto ao INSS, especialmente os benefícios por incapacidade, como auxílio-doença, auxílio-acidente, e aposentadoria por invalidez, é fundamental que o filiado atenda aos requisitos necessários para a concessão desses benefícios.
12. Carência é período mínimo de contribuições mensais indispensáveis ao segurado para poder gozar de algum dos benefícios do INSS. Durante este período o segurado não tem direito ao benefício, exceto incapacidade laborativa advindo de acidente de qualquer natureza. Sobre o tema, dispõe o caput e o parágrafo único do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:
“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.” (grifei).
13. No presente caso, a Senhora F. H. N. cessou o vínculo empregatício, em 25/07/2017, bem como interrompeu os recolhimentos para o Regime Geral da Previdência Social. Somente em janeiro/2022, a recorrente reingressou no RGPS, conforme o .
14. Portanto, embora a incapacidade para o trabalho seja posterior ao reingresso da Senhora F. H. N. no RGPS, o início da doença (30/09/2021) foi anterior ao reingresso da autora na Previdência Social.
15. Esclareço que a norma legal dispõe que, para dispensar a carência, é necessário que a doença incapacitante tenha começado após a filiação previdenciária do segurado. O dispositivo do artigo 26, II, e art. 151 da Lei 8.213/1991 autoriza a dispensa de carência somente quando o segurado, “após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista”.
16. Por outro lado, temos que para dispensar a carência, o que importa é a data de início da doença - DID. Se a DII for posterior à filiação previdenciária, mas a DID for anterior à filiação previdenciária, o direito ao auxílio-doença não ficará obstado pelo disposto no artigo 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, mas, em contrapartida, não poderá ser reconhecida a dispensa de carência.
17. Neste sentido, o argumento da recorrente acerca da isenção de carência para as doenças do quadro do INSS (MTP/MS Nº 22 de 2022) não merece prosperar, pois no mês em que há contribuição para o RGPS a autora já apresentava a doença. Resta clara a preexistência da doença, que acarretaria a incapacidade poucos meses depois de seu reingresso no RGPS. Portanto, quando a recorrente adquiriu qualidade de segurada, já era portadora da doença que acarretou sua incapacidade, devendo ser cumprida a carência.
18. O benefício por incapacidade não é de fato devido, eis que a Senhora F. H. N. teria reingressado no RGPS já portadora da doença (preexistência) e sua incapacidade foi formalmente atestada antes do cumprimento da carência de retorno pela parte recorrente. Neste sentido, concordo com o Juiz sentenciante, verbis,
[...] De acordo com o art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, a carência do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez é dispensada “nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”. Essa lista de doenças está prevista na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/2001. A neoplasia maligna, ou câncer, é uma das doenças que justificam isenção de carência.
Contudo, a norma legal dispõe expressamente que, para que a carência seja dispensada, é necessário que a doença incapacitante tenha começado após a filiação previdenciária do segurado. O dispositivo autoriza a dispensa de carência somente quando o segurado, “após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista” (grifei).
O art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 proíbe a concessão de auxílio-doença ao segurado que já era portador da doença ao filiar-se ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevém por motivo de progressão ou agravamento da doença. Em outras palavras, o auxílio-doença não pode ser concedido se a incapacidade para o trabalho for pré-existente à filiação previdenciária, sendo irrelevante a data de início da doença. Para os fins do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, não importa a data de início da doença, importa apenas a data de início da incapacidade. No caso da autora, a incapacidade para o trabalho é anterior ao reingresso ao RGPS. Trata-se de incapacidade pré-existente. Logo, o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 gera obstáculo para reconhecimento do direito da autora.
Na data do início da incapacidade, em 30/9/2021, a autora não era segurada da Previdência Social". [...]
19. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos da recorrente e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
20. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
21. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela Senhora F. H. N., mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Condeno a recorrente vencida, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002887869v18 e do código CRC 46bb8226.
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Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
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