RECURSO CÍVEL Nº 5006784-27.2023.4.02.5005/ES
RELATORA: Juíza Federal KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo autor e pela União contra a sentença ( e ) que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial nos seguintes termos:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, a fim de declarar indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre adicional de insalubridade, horas extraordinárias, adicional de tempo de serviço e abono aniversário, e condenar a ré a restituir à parte autora as parcelas indevidamente descontadas sob o mesmo título, observada a prescrição quinquenal. CONDENO, ainda, a ré a se abster de efetivar descontos futuros relativamente à mesma matéria. Destaca-se que deverá ser deduzida eventual parcela paga administrativamente sob este mesmo título. JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, a fim de declarar devida a cobrança da contribuição social incidente sobre a gratificação sobre férias gozadas (50%)."
Em suas razões de , a União argui inicialmente a prescrição quinquenal e, no mérito, sustenta a legalidade e a constitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas questionadas.
O autor, em suas razões de , alega, em síntese, que, considerando que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor, é ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gratificação de férias), adicional de insalubridade/periculosidade, adicional de tempo de serviço, adicional noturno, abono aniversário, dentre outras, por se tratar de verbas indenizatórias. Argumenta que, por tais fundamentos, é indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre as parcelas de gratificação de férias gozadas (50%). Suscita a aplicação do TEMA 163/STF.
Contrarrazões da parte autora ().
Contrarrazões da União ().
VOTO
DO RECURSO DO INSS
O INSS suscita preliminarmente a prescrição quinquenal.
O autor foi admitido como servidor público em 9/7/2012 () e requer a declaração de não incidência de contribuição social sobre diversas rubricas, relativamente aos últimos 5 anos. A sentença acolheu a pretensão inicial, pronunciando a prescrição quinquenal, assim, não há interesse recursal nesse sentido.
Do adicional de tempo de serviço
A respeito do adicional por tempo de serviço, a União aduz que, segundo o STJ, a contribuição deve incidir porque os valores acrescidos aos vencimentos a título de tempo de serviço são incluídos nos proventos de aposentadoria.
O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido da incidência da contribuição previdenciária por se tratar de verba que integra os proventos de aposentadoria:
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PLANO DE SEGURIDADE DO SERVIDOR - PSS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO. JULGAMENTO, PELO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.068/SC. RECURSO ESPECIAL DOS AUTORES QUE SE MANTÉM IMPROVIDO, RECURSO ESPECIAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA IMPROVIDO E RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO APENAS EM PARTE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
I. Recursos Especiais dos autores e das rés em ação ordinária - União e Universidade Federal de Santa Maria -, interpostos contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.
II. Na origem, trata-se de ação ordinária, ajuizada por César Augusto Guimarães e outros, servidores públicos federais civis, em 27/01/2003, contra a União e a Universidade Federal de Santa Maria - UFSM, visando a suspensão do desconto da contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor - PSS, assim como a restituição dos valores já descontados, a título de tal contribuição, sobre as verbas indenizatórias e remuneratórias relacionadas na petição inicial: gratificação natalina, diárias, auxílio fardamento, gratificação de compensação orgânica a que se refere o art. 18 da Lei 8.237/91, gratificação ou adicional natalino (décimo terceiro salário), abono pecuniário, adicional ou auxílio natalidade, adicional ou auxílio funeral, adicional de férias, adicional de prestação de serviço extraordinário, adicional noturno, adicional por tempo de serviço, conversão de licença prêmio em pecúnia, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas, hora repouso e alimentação e adicional de sobreaviso, retribuição devida pelo exercício de cargo enquadrável no artigo 62 da Lei 8.112/90 (CD, FG ou outras), bem como sobre qualquer outra nova parcela que venha a ser criada e que não se incorpore aos proventos.
III. A sentença julgou a ação improcedente. Interposta Apelação, pelos autores, o Tribunal de origem extinguiu o processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC/73, por falta de interesse de agir dos autores, servidores públicos federais civis, quanto à gratificação de compensação orgânica e ao auxílio fardamento, previstos, respectivamente, nos arts. 18 e 53 da Lei 8.237/91, exclusivamente para os servidores militares. No mais, deu parcial provimento à Apelação dos autores, para fazer incidir a contribuição para o PSS apenas sobre a gratificação natalina a partir de maio de 1999, sobre o adicional por tempo de serviço e sobre a hora repouso - por integrarem os proventos -, excluindo a incidência da referida contribuição sobre as demais rubricas mencionadas na inicial, por possuírem caráter indenizatório e por serem vantagens transitórias, que não se incorporam aos proventos. Condenou as rés, ainda, à restituição dos valores descontados indevidamente.
IV. Anteriormente, pela Segunda Turma do STJ, foi improvido o Recurso Especial dos autores e providos os Especiais das rés, União e Universidade Federal de Santa Maria, ao entendimento de que "somente se excluem da base de cálculo da contribuição previdenciária de servidor público as verbas expressamente excluídas pelo parágrafo único do art. 1º da Lei 9.783/99 e art. 4º, § 1º, da Lei 10.887/2004".
V. Os Recursos Especiais retornaram - por determinação da Vice-Presidência do STJ, para julgamento pelo órgão colegiado, com fundamento no disposto no art. 1.040, II, do CPC/2015, após a interposição de Recurso Extraordinário -, para juízo de retratação, em face de julgado do Supremo Tribunal Federal, proferido no RE 593.068/SC, em sede de repercussão geral da questão constitucional.
VI. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068/SC, à luz do que dispõem os arts. 40, §§ 3º e 12, e 201, § 11, da Constituição Federal, fixou a tese de que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade" (STF, RE 593.068/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 22/03/2019).
VII. Mesmo antes de concluído o julgamento do aludido Recurso Extraordinário, o Superior Tribunal de Justiça já havia realinhado a sua jurisprudência à orientação predominante no Supremo Tribunal Federal, no sentido da incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor - PSS apenas sobre parcelas incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, excluídas as verbas indenizatórias e as parcelas de natureza remuneratória não incorporáveis a tais proventos. Precedentes: STJ, REsp 1.239.203/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2013; AgRg no REsp 1.366.263/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/09/2013; AgRg no REsp 1.056.203/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2015.
VIII. No caso, no Recurso Extraordinário aviado contra o acórdão proferido pela Segunda Turma do STJ, os autores requereram "seja declarada a não-incidência da contribuição previdenciária, prevista na Lei 9.783/99, sobre adicional de 1/3 sobre as férias, adicional de prestação de serviço extraordinário, gratificação natalina, diárias que excedam 50% da remuneração, adicional noturno, adicional por tempo de serviço, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional pelo exercício de atividades penosas, hora repouso, adicional de sobreaviso, hora alimentação, auxílio fardamento, gratificação de compensação orgânica, adicional natalidade, abono pecuniário, adicional funeral e conversão de licença prêmio em pecúnia".
IX. Impõe-se a adequação do acórdão da Segunda Turma, ora submetido a juízo de retratação, para aplicar a tese fixada pelo STF, no RE 593.068/SC, em sede de repercussão geral, no sentido de que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".
X. Em relação às rubricas intituladas, no Recurso Extraordinário, como gratificação de compensação orgânica, auxílio fardamento, hora repouso, hora alimentação, adicional de sobreaviso, adicional por tempo de serviço e gratificação natalina, não ensejam elas juízo positivo de retratação. Com efeito, o art. 1º, III, da Lei 8.852/94 faz remissão à gratificação de compensação orgânica e ao auxílio fardamento, previstos, respectivamente, nos arts. 18 e 53 da Lei 8.237/91, que dispõe sobre a remuneração dos servidores militares federais das Forças Armadas. Quanto a essas duas rubricas, o Tribunal de origem consignou que os autores desta ação não possuem interesse de agir, no particular, já que são servidores públicos federais civis.
XI. O art. 1º, III, da Lei 8.852/94 menciona, em sua alínea q, outras três rubricas relacionadas no Recurso Extraordinário - hora repouso, hora alimentação e adicional de sobreaviso - , a que se referem, respectivamente, o inciso II do art. 3º e o inciso II do art. 6º da Lei 5.811/72, que se aplica "aos empregados que prestam serviços em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como na industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos". Quanto a estas três rubricas, igualmente, os autores não possuem interesse processual, pois eles se qualificaram, na petição inicial, como servidores públicos civis ativos da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM).
XII. No caso, ao decidir que o adicional por tempo de serviço integra os proventos de aposentadoria e, por isso, sobre ele incide contribuição previdenciária, o acórdão do Tribunal de origem, anteriormente confirmado por esta Segunda Turma, não divergiu, no particular, da orientação firmada pelo STF, no RE 593.068/SC, sob o regime de repercussão geral.
XIII. No que se refere à gratificação natalina, o anterior acórdão desta Corte, sem qualquer limitação temporal quanto à incidência da contribuição ao PSS sobre a gratificação natalina do ano de 1999, está em consonância com a Súmula 688 do STF ("É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário"). No entanto, na petição inicial, foi formulado pedido subsidiário, a fim de que, "caso seja do entendimento do MM. Juiz de que a contribuição sobre a gratificação natalina, incidente no ano de 1999 (Portaria Normativa SRH nº 05, de 12 de maio de 1999), é devida, que esta seja reduzida a apenas 8/12 ou 2/3 do montante arrecadado". Ao acolher tal pedido subsidiário, o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência do STJ (REsp 873.308/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJU de 31/10/2006; REsp 840.585/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 09/11/2006). No acórdão ora submetido ao juízo de retratação - mesmo à luz do entendimento atualmente superado de que "somente se excluem da base de cálculo da contribuição previdenciária de servidor público as verbas expressamente excluídas pelo parágrafo único do art. 1º da Lei 9.783/99 e art. 4º, § 1º, da Lei 10.887/2004" -, foi provido o Recurso Especial da União, de cujas razões recursais destaca-se, no particular, a alegação de que, "no que se refere à incidência da contribuição previdenciária somente a partir de maio de 1999 sobre a gratificação natalina, merece também reforma o julgado tendo em vista o disposto no art. 144 do CTN c/c art. 64 da Lei 8.112/90".
Nesse contexto, mediante novo julgamento do Recurso Especial da União, anteriormente provido, fica o mesmo, agora, provido apenas em parte, tão somente para, reformando parcialmente o acórdão do Tribunal de origem, julgar improcedente o pedido subsidiário formulado no item "b.5" da petição inicial, ou seja, de que, a se entender, devida a incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina de 1999, que a sua base de cálculo seja reduzida a 8/12 (oito doze avos) ou 2/3 (dois terços) de seu montante integral. A contribuição para o PSS, assim, deve incidir sobre a totalidade da gratificação natalina de 1999, nos moldes do art. 144 do CTN.
XIV. Recurso Especial dos autores que se mantém improvido. Recurso Especial da Universidade Federal de Santa Maria improvido. Recurso Especial da União provido apenas em parte, em juízo de retratação, previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, para reconhecer a incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor - PSS sobre a totalidade da gratificação natalina referente ao ano de 1999.
(REsp n. 921.873/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 11/9/2020.)
Dessa forma, assiste razão à recorrente (União) nessa parte.
Das horas extraordinárias/do adicional de insalubridade/do abono aniversário
O STF, no julgamento do RE nº 593.068, em 22/10/2018, fixou a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade” (TEMA 163).
Dessa forma, deve ser mantida a sentença no sentido de afastar as rubricas em questão no que toca a horas extraordinárias, adicional de insalubridade e abono aniversário.
DO RECURSO DA PARTE AUTORA
A parte autora argumenta que é indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre as parcelas de gratificação de férias gozadas (50%). Suscita a aplicação do TEMA 163/STF.
A sentença negou provimento à pretensão inicial sob os seguintes fundamentos ():
"Antes, porém, cumpre salientar uma particularidade afeta aos servidores do Município de Colatina: a gratificação de férias recebida por eles é superior ao terço normalmente concedido aos trabalhadores.
Com efeito, segundo o art. 17 da lei municipal nº 3.608/90, o adicional percebido em virtude da concessão de férias alcança 50% da remuneração auferida pelo servidor:
Art. 17 - O abono de férias será pago a todo servidor municipal, independente da remuneração a que fizer jus, quando do gozo de suas férias regulares.
§ 1° - O Abono de Férias corresponderá a cinqüenta por cento da remuneração normal e incidir sobre a remuneração do mês da sua concessão.
§ 2° - O benefício do Abono de Férias será pago sempre junto com a remuneração recebida referente ao mês da concessão das mesmas.
Quanto ao ponto principal do recurso, a sentença foi omissa ao não se pronunciar sobre a extensão do Tema nº 985 do STF.
Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Tema nº 985. É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
Embora a questão apresentada para julgamento envolvesse a contribuição patronal sobre a gratificação de férias, nas razões de decidir os Ministros da Suprema Corte reconheceram o caráter remuneratório do benefício e o seu recebimento periódico, a cada ano. Nessa linha, firmaram tese ampla, que abrange não apenas a contribuição patronal, mas também aquela devida pelo empregado.
Cito, sobre o assunto, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. TEMA N. 985/STF. I - A discussão encerrada pelo STF no Tema 985 trata da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas; enquanto, nestes autos, a discussão gravita em torno da incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas, porém, a cargo do empregado. II - O art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/91 excluiu expressamente da base de cálculo da contribuição previdenciária as férias indenizadas e o seu respectivo terço constitucional, não fazendo nenhuma menção quanto às férias gozadas. III - O voto condutor do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 considerou que as férias gozadas, bem como o seu terço constitucional, possuem caráter remuneratório que autoriza a incidência da contribuição previdenciária. Outro fundamento adotado no voto condutor foi a habitualidade no recebimento de férias gozadas, ainda que anual, pagas em decorrência do contrato de trabalho. IV - Recurso especial provido para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária, a cargo do empregado, sobre o terço constitucional de férias, prejudicados os embargos de declaração. [EDcl no REsp nº 1.886.970 - RS , STJ, Segunda Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJe de 23/03/2023]
Portanto, o preenchimento da omissão detectada não só integra o julgado como modifica seu resultado final, com a improcedência do pedido inicial no tocante ao ponto ora analisado, de modo a confirmar a validade da incidência da contribuição previdenciária sobre essa rubrica (a gratificação de férias gozadas)."
Como se observa, a decisão recorrida bem analisou as alegações da parte autora e esta, em suas razões, não apresentou nenhum argumento ou elemento de prova que pudesse infirmá-la, razão pela qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei n. 9.099/1995).
Da parte dispositiva
VOTO POR CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO para julgar improcedente a pretensão inicial a respeito do pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de tempo de serviço, mantendo-se a sentença quanto aos demais aspectos. Condenação da parte autora em custas e em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos, nos termos do art. 98, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003257020v23 e do código CRC 85f88467.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
Data e Hora: 13/11/2024, às 15:49:49