RECURSO CÍVEL Nº 5003338-79.2024.4.02.5005/ES
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por servidor público municipal, vinculado ao RGPS, em face da UNIÃO, visando a declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as parcelas que indica na inicial, por se tratar de verbas indenizatórias, bem como a restituição dos valores já recolhidos, consoante ficha financeira e planilha anexa, respeitada a prescrição quinquenal.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para “declarar indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre os abonos (assiduidade e aniversário) e salário-família, condenando a ré a restituir à parte autora as parcelas eventualmente descontadas sob o mesmo título, observada a prescrição quinquenal.”
A UNIÃO apresentou recurso inominado pleiteando a reforma da sentença nos seguintes pontos: a) inclusão do adicional de 1/3 de férias na base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregado – RGPS, com fundamento nos TEMAS 20 e 985 do E. STF; b) constitucionalidade e legalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas questionadas; c) do abono aniversário; d) do adicional por tempo de serviço; e) da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas trabalhistas.
Afirma, também, que “o RE 593.068 (tema nº 163) não abrange as contribuições previdenciárias vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), ou seja, à iniciativa privada, porquanto que neste julgamento, o debate ficou restrito a contribuição devida pelos servidores públicos (RPPS), vinculados a regime especial de previdência. Trata-se, portanto, das contribuições previstas no art. 40 e 149, §1º, da Constituição de 1988.”
A parte autora recorreu pleiteando a procedência total da ação, sob o fundamento de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor, tratando-se de ilegítima a incidência do tributo sobre a gratificação de férias, adicional de insalubridade/periculosidade, horas extras, adicional de tempo de serviço, adicional noturno, abono aniversário, dentre outras.
VOTO
Inicialmente, observo que os Temas 20 e 985 do STF se referem à aplicabilidade da Tese para as contribuições do empregador, e não para as do empregado.
Por sua vez, no presente caso, a matéria abordada refere-se à incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregado sobre verbas recebidas.
Observo, também, que em 11/11/2018 o STF concluiu o julgamento do RE 593.068 (Tema 163 de repercussão geral), sob a relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, e fixou a tese de que “"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade."
Porém, referido julgado trata especificamente da incidência da contribuição previdenciária do servidor público estatutário, não se aplicando ao servidor público celetista, vinculado ao RGPS. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TEMA 163 DO STF. INAPLICABILIDADE AO SERVIDOR PÚBLICO SUBMETIDO AO REGIME CELETISTA (RGPS). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO-INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL NOTURNO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ENTENDIMENTO DO STJ NO RESP Nº 1.358.281/SP, SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068/SC (Tema 163), com repercussão geral, fixou a tese no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade'. 2. Entretanto, cumpre observar, para fim de delimitação da aplicabilidade da tese acima transcrita, que referida decisão deu-se no bojo de ação proposta por servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência. Por conseguinte, a tese fixada no mencionado Tema 163 da repercussão geral não se aplica aos servidores públicos que não possuem regime próprio de previdência e, portanto, estão sujeitos às regras do Regime Geral da Previdência Social (RGPS). (...). (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50054973120194047004 PR 5005497-31.2019.4.04.7004, Relator: GERSON LUIZ ROCHA, Data de Julgamento: 02/07/2020, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO PR)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE VERBAS TRABALHISTAS. ADICIONAIS, GRATIFICAÇÕES E HORAS EXTRAS. EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163/STF. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. 1. O julgado pelo E. STF no Tema 163 é aplicável exclusivamente aos servidores públicos estatutários, em razão de seu peculiar regime jurídico, não se estendendo aos servidores celetistas. 2. As verbas de natureza remuneratória integram o salário-de-contribuição, descabendo o raciocínio relativo à incorporação ou não de tais verbas à aposentadoria, já que tal sistemática não existe no RGPS. 3. Recurso improvido. (TRF-3 - RecInoCiv: 00014917720204036319 SP, Relator: Juiz Federal TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, Data de Julgamento: 28/03/2022, 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 18/04/2022);
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. UNIÃO FEDERAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163/STF. VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. PRECEDENTE DO E. STF. TEMA 985/STF. 1. Após a centralização da atividade fiscal e arrecadatória tributária nas mãos da Secretaria da Receita Federal pela Lei 11.457/07, apenas a União Federal detém legitimidade para as ações de repetição de indébito de contribuições previdenciárias. 2. As férias gozadas possuem natureza remuneratória, já que pagas por um período em que o trabalhador repousa de forma remunerada, pelo que o terço constitucional respectivo segue a mesma natureza, constituindo hipótese de incidência para a contribuição previdenciária a cargo do empregado. Aplicação do entendimento estabelecido pelo E. STF no Tema 985, no qual concluiu pela natureza remuneratória de tal verba. 3. Não se tratando de servidor público estatutário, mas sim celetista, igualmente não se aplica a tese firmada no tema 163/STF. 4. Recurso a que se nega provimento. (TRF-3 - RecInoCiv: 00012952920194036324 SP, Relator: Juiz Federal TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, Data de Julgamento: 23/05/2022, 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: DJEN DATA: 26/05/2022)
Pois bem, o autor é servidor público municipal, regido pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS) – EVENTO 1.
Quanto ao abono aniversário e assiduidade, verbas paga pelo Município consoante previsão legal, é certo que se trata de uma rubrica paga com habitualidade, de caráter permanente, portanto, não é considerada indenizatória. Deste modo, incide a contribuição previdenciária, consoante jurisprudência que trago à colação:
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ABONO ANUAL. 1. Conforme observou o Juiz, o abono anual está instituído em lei municipal, ou seja, detém característica de habitualidade. 2. Além disso, tal verba não pode ser considerada indenizatória, assistencial ou previdenciária, hipótese em não haveria a incidência da contribuição. 3. Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 00044683320104036112 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, Data de Julgamento: 21/05/2019, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/06/2019);
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT/RAT. SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-PATERNIDADE. ABONO ANIVERSÁRIO. GANHOS HABITUAIS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. QUEBRA DE CAIXA. ANUÊNIO, TRIÊNIO E QUINQUÊNIO. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. (...) 9. Perfilhando o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no tocante aos prêmios, abonos e comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, no caso, verba de produtividade, bonificação e anuênios, na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide contribuição previdenciária sobre as referidas verbas ( REsp 1498234/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015. (...). (TRF-1 - AMS: 10063991820184013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, Data de Julgamento: 26/07/2022, 7ª Turma, Data de Publicação: PJe 29/07/2022)
Por oportuno, destaco que a jurisprudência utilizada na sentença, quanto ao tema, diz respeito à contribuição patronal, e não a contribuição previdenciária a cargo do empregado.
A verba denominada salário família possui, segundo entendimento do E. STJ, natureza previdenciária, motivo pelo qual não incide a contribuição previdenciária:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT/RAT. VERBAS RECEBIDAS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E O AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. SALÁRIO-FAMÍLIA. NÃO INCIDÊNCIA. (...) 8. Quanto ao salário-família, o egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece que: "'Apesar do nome, o salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei nº 8.213/1991), não possuindo natureza salarial' ( REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 31/8/2015), de modo que não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição) [...]" (EDcl no AgInt no REsp 1602619/SE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/04/2020, DJe 04/05/2020). 9. Reconhecida a não incidência da contribuição previdenciária destinada ao financiamento para o Risco Ambiental do Trabalho RAT (antigo Seguro Acidente de Trabalho SAT) sobre verbas de caráter indenizatório. 10. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF-1 - AMS: 10703421320214013300, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, Data de Julgamento: 06/09/2022, 7ª Turma, Data de Publicação: PJe 08/09/2022 PAG PJe 08/09/2022 PAG)
Sobre as verbas denominadas adicional por tempo de serviço, adicional de sobreaviso, prêmios e gratificações, observo jurisprudência do E. STJ pela incidência da contribuição previdenciária, em virtude do caráter permanente e habitualidade no pagamento:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO E SOBREAVISO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte já se manifestou no que concerne ao descanso semanal remunerado (REsp 1.444.203/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.6.2014) no sentido de que tal verba sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária. Por outro lado, na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide contribuição previdenciária sobre adicional de sobreaviso, prêmios, gratificações, ai incluído adicional de tempo de serviço (EDcl no AgRg no REsp 1481469/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015). 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1380226 RJ 2018/0273074-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 09/04/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2019)
Quanto às demais verbas mencionadas na inicial, como hora extra e adicionais de insalubridade e periculosidade, destaco o entendimento predominante acerca da incidência da contribuição previdenciária:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS EXTRAS E ADICIONAIS. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de horas extras e respectivos adicionais. (TRF-4 - AC: 50162962720194047201 SC 5016296-27.2019.4.04.7201, Relator: ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Data de Julgamento: 10/02/2021, SEGUNDA TURMA)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I. No que concerne às contribuições, a de natureza social consiste em tributo destinado a determinada atividade exercitável por entidades estatal, paraestatal ou não estatal reconhecida pelo Estado como necessária, ou útil, à realização de uma função de interesse público. II. A contribuição previdenciária prevista no artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91 não incide sobre as verbas de natureza indenizatória. III. Neste contexto, ao que tange às Horas extras, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que adicionais de hora extra, trabalho noturno, de insalubridade e periculosidade estão sujeitos à incidência de contribuição previdenciária. IV. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TRF-3 - AI: 50285165120224030000 SP, Relator: Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 10/03/2023, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 13/03/2023)
Por fim, destaco o posicionamento da TNU acerca da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, ao qual adiro:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. TEMA N. 985/STF. I - A discussão encerrada pelo STF no Tema 985 trata da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas; enquanto, nestes autos, a discussão gravita em torno da incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas, porém, a cargo do empregado. II - O art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/91 excluiu expressamente da base de cálculo da contribuição previdenciária as férias indenizadas e o seu respectivo terço constitucional, não fazendo nenhuma menção quanto às férias gozadas. III - O voto condutor do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 considerou que as férias gozadas, bem como o seu terço constitucional, possuem caráter remuneratório que autoriza a incidência da contribuição previdenciária. Outro fundamento adotado no voto condutor foi a habitualidade no recebimento de férias gozadas, ainda que anual, pagas em decorrência do contrato de trabalho. IV - Recurso especial provido para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária, a cargo do empregado, sobre o terço constitucional de férias, prejudicados os embargos de declaração. [EDcl no REsp nº 1.886.970 - RS , STJ, Segunda Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJe de 23/03/2023]
Sem custas. Deixo de condenar a UNIÃO na verba honorária, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.
Condeno a recorrente vencida, parte autora, ao pagamento da verba honorária que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95, ficando a exigibilidade suspensa pelo prazo de 05 anos, nos termos do art. 98 do CPC.
Voto por dar parcial provimento ao recurso da UNIÃO para declarar a exigibilidade da contribuição previdenciária quanto aos abonos aniversário e assiduidade, excluindo tais verbas da condenação, bem como nego provimento ao recurso do autor, nos termos supra.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO MARQUES LESSA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003364370v3 e do código CRC 61c15dd5.
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Signatário (a): LEONARDO MARQUES LESSA
Data e Hora: 13/11/2024, às 15:47:32