RECURSO CÍVEL Nº 5009188-29.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pela União em face da sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação tributária que obrigue a parte a recolher imposto de renda (IR) sobre o Adicional de Hora de Repouso e Alimentação (AHRA) a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017, bem como para condenar a recorrente a restituir os valores indevidamente recolhidos a esse título.
A recorrente sustenta que a natureza indenizatória da parcela no âmbito trabalhista não se confunde com aquela prevista no âmbito tributário e que no regime de trabalho dos marítimos não há supressão de repouso e alimentação, mas concessão em momento posterior.
Alega que a nomenclatura da parcela não se mostra suficiente para afastar a tributação, a qual deve incidir sempre que houver acréscimo patrimonial, e que a incidência de IR sobre a AHRA é legítima tal como o é a incidência sobre a Indenização por Horas Trabalhadas (IHT), na forma reconhecida pela jurisprudência do STJ.
Afirma, por fim, que o entendimento do acórdão não é consolidado na TNU, pois ainda não houve trânsito em julgado do acórdão paradigma.
VOTO
Inicialmente, observo que é firme o entendimento no E. STF acerca da desnecessidade de se aguardar a publicação ou o trânsito em julgado do acórdão paradigma para a aplicação do teor da decisão vinculante (STF - AgR Rcl: 30003, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, DJe-116 13-06-2018).
No caso dos autos, a UNIÃO aduz que a simples atribuição de natureza indenizatória a verba paga em decorrência da relação de emprego não é suficiente para afastar a incidência de imposto de renda e que, a despeito do que preconiza o art. 71, § 4º da CLT, deve-se admitir a incidência de imposto de renda a vista do acréscimo patrimonial.
A matéria controvertida nestes autos foi resolvida pela r. sentença recorrida com base na seguinte fundamentação:
I.2 - Do Mérito
Os autores alegam na petição inicial que são empregados da empresa PETROBRÁS, trabalhando em regime de turno ininterrupto de revezamento. E, por não poderem gozar do intervalo para descanso e alimentação após 6 (seis) horas de trabalho, receberam a chamada Hora-Repouso-Alimentação (HRA), a título de indenização, que corresponde a um pagamento como forma de compensar os turnos ininterruptos de revezamento e por não usufruir do intervalo de descanso e alimentação.
Afirmam, outrossim, que tal parcela (HRA) é paga, segundo regulamento dos Acordos Coletivos de Trabalho da categoria, no percentual de 39% (trinta e nove por cento) sobre o salário básico.
Ainda, sustentam os autores que, apesar do pagamento da HRA não configurar acréscimo patrimonial a partir da Reforma Trabalhista em 11/2017 (publicada em 11/11/2017), não podendo ser, portanto, considerado fato gerador do imposto de renda, a ré indevidamente inclui as parcelas na base de cálculo para incidência do Imposto de Renda deles.
Como se vê, discute-se a incidência do imposto de renda sobre os valores pagos por indústria petroquímica pela disponibilidade do empregado no local de trabalho ou nas suas proximidades durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o art. 2º, §2º, da Lei 5.811/1972, conhecida por "Hora Repouso Alimentação - HRA".
A jurisprudência tradicional é desfavorável à pretensão do autor, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSTO DE RENDA. FOLHA DE SALÁRIOS. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. I - O presente feito decorre de ação objetivando suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária, bem como imposto sobre a renda, sobre a parcela denominada Hora Repouso Alimentação. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a sentença foi reformada. (...) III - Dessarte, incide contribuição previdenciária e imposto de renda sobre a verba relacionada à supressão da hora repouso alimentação - HRA, paga como retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador, tendo em vista sua natureza eminentemente salarial. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.449.331/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 13/5/2016 e REsp n. 1.655.025/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5/5/2017. IV - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1727114/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SEM NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUÍÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FOLHA DE SALÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. HORA DE REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. (...) 4. A hora de repouso integra o conceito de remuneração, sendo devida a incidência a contribuição previdenciária, bem como, o imposto de renda. 5. "A jurisprudência vem se posicionando no sentido de que a verba paga pelo empregador a título de hora repouso alimentação (HRA) não tem natureza indenizatória e sim salarial. Precedentes do TRF-4ª Região." (AMS 2005.33.00.011612-1/BA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA, OITAVA TURMA, 15/06/2007 DJ p.126). 6. Apelação não provida. (AC 0045874-85.2010.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 19/09/2014 PAG 599.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. EFEITO INFRINGENTE AOS ACLARATÓRIOS. CONHECIMENTO DO MÉRITO RECURSAL. PAGAMENTO POR HORA A TRABALHADOR QUE FICA À DISPOSIÇÃO DA EMPRESA, DURANTE O DESCANSO DIÁRIO. SITUAÇÃO ANÁLOGA À DA INDENIZAÇÃO POR HORA TRABALHADA - IHT. NATUREZA REMUNERATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA. (...) 7. No mérito, discute-se a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos por indústria química e petroquímica pela disponibilidade do empregado no local de trabalho ou nas suas proximidades durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei 5.811/1972, conhecida por "Hora Repouso Alimentação - HRA". 8. O TRF acolheu o pleito da contribuinte e afastou a tributação, aplicando, por analogia, o entendimento referente às férias indenizadas. 9. Ocorre que não há similitude com as férias acima citadas, em que inexiste relação direta entre o pagamento feito e o trabalho realizado pelo empregado. 10. Nas férias indenizadas (totalmente diferente do caso dos autos), o funcionário recebe duas vezes: 1 salário normal pelo mês que trabalhou (quando deveria estar de férias) + 1 "salário indenização" pelas férias que perdeu. A tributação incide sobre o primeiro salário, normalmente (porque é retribuição pelo trabalho), mas não sobre o segundo "salário", cuja natureza é indenizatória, exatamente porque não é retribuição por trabalho ou tempo à disposição da empresa. 11. A "Hora Repouso Alimentação - HRA", diversamente, é paga como única e direta retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador. 12. Não há simplesmente supressão da hora de descanso, hipótese em que o trabalhador ficaria disponível 8 horas contínuas para a empresa e receberia por 9 horas (haveria uma "indenização" pela hora suprimida). O empregado fica efetivamente 9 horas ininterruptas trabalhando ou disponível para a empresa e recebe exatamente por este período, embora uma destas horas seja paga em dobro, a título de HRA. 13. A analogia possível é com a hora extra, a remuneração pelo tempo efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador e sujeita à contribuição previdenciária. 14. É precisamente essa a orientação fixada pela Primeira Seção, em recurso repetitivo, ao julgar o caso da "Indenização por Horas Trabalhadas - IHT" paga pela Petrobras e decidir pela natureza remuneratória da verba para fins de aplicação do Imposto de Renda. 15. A "Hora Repouso Alimentação - HRA" é, portanto, retribuição pelo trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa e se submete à contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lei 8.212/1991. 16. Em seus memoriais, a empresa insiste na indevida analogia com as férias e licença-prêmio indenizadas, que, diferentemente da HRA e do IHT, não são remuneração por trabalho realizado, nem por tempo à disposição do empregador. 17. A indenização por férias não gozadas é excepcional, decorrente do descumprimento da norma que garante ao trabalhador o descanso anual. A HRA é remuneração ordinária, prevista em lei, que não tem origem no descumprimento de norma legal. Inexiste semelhança que autorize a interpretação analógica pretendida pela empresa. 18. Embargos de Declaração acolhidos com efeito infringente para dar provimento ao Recurso Especial. (EDcl no REsp 1157849/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 26/05/2011)
Ainda, cabe salientar que em recente decisão proferida no julgamento dos Embargos de Divergência em REsp 1.619.117/BA, a Seção de Direito Público do STJ definiu que a verba denominada Hora Repouso Alimentação (HRA) possui natureza remuneratória. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (HRA). NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. 1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de Hora Repouso Alimentação - HRA, prevista nos arts. 3º, II, da Lei 5.811/1972 e 71, § 4º, da CLT. 2. O acórdão embargado consignou que tal verba "[...] reveste natureza jurídica autenticamente indenizatória, pois seu escopo é recompor direito legítimo do empregado suprimido em virtude das vicissitudes da atividade laborai, assumindo perfil de genuína compensação, de verdadeira contrapartida a que o empregador está obrigado, por lei, a disponibilizar ao obreiro, em virtude da não fruição do direito ao intervalo para refeição e repouso que lhe é garantido, imprescindível ao restabelecimento do seu vigor físico e mental". 3. Partindo da premissa de que a Hora Repouso Alimentação - HRA possui natureza indenizatória, concluiu que sobre ela não deve incidir a contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, da Lei 8.212/1991). 4. O julgado apontado como paradigma, por sua vez, assentou: "a 'Hora Repouso Alimentação - HRA' [...] é paga como única e direta retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador", configurando, assim, "retribuição pelo trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa e se submete à contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lei 8.212/1991". 5. É patente a similitude fática entre os acórdãos confrontados, bem como a divergência entre as soluções jurídicas adotadas em cada caso. PRECEDENTES DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMA DO STJ. 6. A Primeira Turma reconheceu que a HRA reveste natureza jurídica autenticamente indenizatória em mais um precedente: REsp 1.328.326/BA, Rel. Min. Gurgel de Faria, Rel. p./ acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 26.5.2017. 7. Na Segunda Turma, prevalece a compreensão de que a Hora Repouso Alimentação - HRA possui natureza remuneratória, devendo incidir sobre ela a contribuição previdenciária patronal. Precedentes: AgInt no REsp 1.727.114/BA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.5.2019; AgInt no AREsp 1.122.223/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13.8.2019; AgRg no REsp 1.449.331/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2016; REsp 1.144.750/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25.5.2011; EDcl no REsp 1.157.849/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.5.2011. NATUREZA JURÍDICA DA HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO 8. A Hora Repouso Alimentação - HRA constitui verba paga ao trabalhador pela disponibilidade do empregado no local de trabalho, ou nas suas proximidades, durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei 5.811/1972. 9. O pagamento por essa "disponibilidade do empregado" é feito nos termos dos arts. 3º, II, da Lei 5.811/1972 e 71, § 4º, da CLT. 10. A Hora Repouso Alimentação - HRA é paga como única e direta retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador. Ou seja, o trabalhador recebe salário normal pelas oito horas regulares e HRA pela 9ª (nona) hora, em que ficou à disposição da empresa. 11. Inexiste simplesmente supressão da hora de descanso, hipótese em que o empregado ficaria 8 horas contínuas à disposição da empresa e receberia por 9 horas (haveria "indenização" pela hora de descanso suprimida).12. O empregado fica efetivamente 9 (nove) horas contínuas trabalhando ou à disposição da empresa e recebe exatamente por esse período, embora uma dessas horas seja paga em dobro, a título de HRA. Trata-se de situação análoga à hora extra: remuneração pelo tempo efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador e sujeita à contribuição previdenciária.13. Ao contrário do afirmado no acórdão embargado, a HRA possui nítida natureza remuneratória, submetendo-se à tributação pela contribuição previdenciária patronal, nos termos dos arts. 22, I, e 28 da Lei 8.212/1991.14. Tratando da incidência da contribuição previdenciária sobre a HRA, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.039.689/RS (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 11.9.2017), afirmou: "Desse modo, não diverge o Tribunal a quo do entendimento da Corte no sentido da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verbas remuneratórias, conforme ficou deliberado no julgamento do RE nº 565.160/SC (Tema 20 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet). Verifico que, nessa decisão, a Corte se debruçou sobre o alcance da expressão 'folha de salários', contida no art. 195, I, 'a', da Constituição Federal, que é base de cálculo da exação em tela". 15. Em obiter dictum, impende ressaltar que a redação do art. 71, § 4º, da CLT foi alterada pela Lei 13.467/2017: "A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". 16. A compreensão esposada abrange apenas os pagamentos e recolhimentos realizados antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, uma vez que a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT não foi objeto de discussão no presente caso. CONCLUSÃO 17. Embargos de Divergência providos, para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a Hora Repouso Alimentação - HRA, até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017. (EREsp 1619117/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 08/05/2020)
Entretanto, conforme salientado na própria Ementa do julgamento supracitado, a Lei nº 13.467/2017 alterou a redação do § 4º do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, que passou a estabelecer expressamente que “a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.
Extrai-se de tal alteração a vontade do legislador de conferir, ao menos pro futuro, o caráter indenizatório, por força de lei, de qualquer pagamento compensatório e ou relacionado à não concessão ou à concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, o que abrange o AHRA.
Nesse sentido foi o entendimento formado pela TNU no Tema Representativo de Controvérsia nº 306 (PEDILEF 0520381-15.2020.4.05.8400/RN), senão, vejamos (grifei):
TESE: Com o advento da Lei nº 13.467, de 13/07/2017, que deu nova redação ao § 4º do art. 71 da CLT e estabeleceu expressamente a natureza indenizatória do pagamento operado pela supressão do intervalo intrajornada, habitualmente conhecido como Adicional Hora de Repouso e Alimentação (AHRA), em conformidade com a proteção constitucional à saúde do trabalhador (arts. 7º, XXII, 194, caput, 197 e 200, II, bem como art. 5º, § 2º c.c. arts. 4o e 5o da Convenção 155 da OIT, incorporada ao direito interno pelo Decreto n. 1.254/94, hoje consolidada no Decreto n. 10.088/2019 e o art. 7º, do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, incorporado ao direito interno pelo Decreto n. 591/92), não incide imposto de renda sobre a verba paga a tal título.
Sendo assim, por expressa previsão legal, a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, não mais cabe a incidência de imposto de renda sobre o AHRA, por não mais ser passível de figurar como rendimento do trabalho.
- Do critério de cálculo para o Imposto de Renda
No que toca à metodologia de cálculo que deve ser empregada por ocasião da repetição do indébito, adoto como razão de decidir as considerações postas pelo Ilmo. Juiz Federal, Dr. Roberto Gil, nos autos do processo nº. 2012.50.50.003199-8, abaixo transcritas:
“Com efeito, para o cálculo da apuração dos valores a serem restituídos quando decorrentes de reconhecimento de incidência indevida de Imposto de Renda referente a exercício findo, como é o presente caso, deverá ser refeita toda a declaração do exercício financeiro a que se refira. Explico.
A apuração do Imposto de Renda Pessoa Física decorre de complexo sistema de informações, deduções, abatimento e comparação entre valores. Se sobre determinada verba incidiu indevidamente imposto de renda, esse imposto foi utilizado na declaração de ajuste para diminuir o valor do imposto a pagar. Além disso, as verbas indevidamente tributadas devem sair do campo relativo aos rendimentos tributáveis e passar ao campo dos rendimentos não-tributáveis. Existem, ademais, inúmeros fatores de dedução (como a Declaração Simplificada ou Completa) precisam ser levados em conta a fim de se verificar eventuais restituições já feitas ao contribuinte.
Conclui-se, pois, que simplesmente restituir o imposto que incidiu indevidamente, por mera soma dos valores recolhidos em cada competência, desequilibra o ajuste anual feito, gerando excesso de execução. Por essa razão, a liquidação do quantum debeatur exige seja refeita toda a declaração daquele ano.”
Ademais, consoante entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando da apuração do indébito tributário (em sede de execução) permite-se a discussão quanto à compensação dos valores indevidamente retidos na fonte a título de imposto de renda com os valores restituídos quando da declaração de ajuste anual. Há de se destacar que a comprovação de eventual restituição do imposto de renda à época do ajuste anual é ônus da União Federal, nos termos do art. 373, inciso II do CPC/15.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DEDUÇÃO DE QUANTIA RETIDA NA FONTE E JÁ RESTITUÍDA POR CONTA DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. PRECLUSÃO. "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA". ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. EXCESSO À EXECUÇÃO. INCLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. SENTENÇA OMISSÃO. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA.(...) 5. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.001655/DF, sujeito ao regime dos "recursos repetitivos", reafirmou o entendimento de que é possível a compensação, em sede de embargos à execução, de valores retidos na fonte, a título de imposto de renda, com aqueles restituídos, quando do ajuste anual das declarações dos exeqüentes, não estando preclusa a alegação, pela Fazenda Nacional, de excesso de execução. (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 11/03/2009, publicado no DJe de ).(...)
(STJ, Órgão Julgador: Primeira Turma, AGRESP 200701227223, Relator Ministro Luiz Fux, DJE DATA: 03/09/09) (Grifei)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – IMPOSTO DE RENDA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RETIDOS NA FONTE COM OS VALORES APURADOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. 1. É perfeitamente admissível a discussão quanto à compensação da quantia objeto da restituição do indébito tributário com valores recolhidos em período anterior sob o mesmo título, em execução fundada em título judicial. Interpretação do art. 741, VI, do CPC. 2. Agravo regimental não provido.
(STJ, Órgão Julgador: Segunda Turma, AGRESP 200801541864, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJE DATA: 29/06/09)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VERBAS INDENIZATÓRIAS. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. APRESENTAÇÃO DAS DECLARAÇÕES ANUAIS DE AJUSTE POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. MATÉRIA ACOBERTADA PELA COISA JULGADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A preclusão impede que, no processo de execução judicial, sejam alegadas matérias superadas pela resolução final, razão por que a Lei Processual é clara no sentido de que, no cumprimento da decisão, somente é possível suscitar-se matérias supervenientes à sentença. 2. A jurisprudência desta Corte Superior sedimentou-se no sentido de que, nos termos do art. 333, I e II, do CPC, a juntada das declarações de ajuste, para fins de verificação de eventual compensação, não estabelece fato constitutivo do direito do autor, ao contrário, perfaz fato extintivo do seu direito, cuja comprovação é única e exclusivamente da parte ré (Fazenda Nacional). (...)
(STJ, Órgão Julgador: Primeira Turma, RESP 200701295859, Relator Ministro Luiz Fux, DJE DATA: 11/09/08) (Grifei)
II - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e resolvo o mérito da lide, nos moldes do art. 487, I, do CPC, para:
a) DECLARAR a inexistência de obrigação tributária que obrigue os autores a recolherem imposto de renda sobre o AHRA a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017.
b) CONDENAR a União a restituir os valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal, os quais devem ser corrigidos exclusivamente pela taxa SELIC, cujo montante deverá ser apurado em cumprimento de sentença, nos moldes da fundamentação.
Por prestigiar, a decisão recorrida, a clara opção normativa pondo fim à celeuma envolvendo a referida matéria no âmbito jurisprudencial, entendo que a r. sentença supra não merece reparos.
Com efeito, sabe-se que é garantido ao contribuinte o direito a um intervalo para repouso e alimentação durante sua jornada de trabalho, nos termos do art. 71 da CLT c/c a legislação específica (Lei n. 5.811/1972, no caso do petroleiro). Trata-se de direito eminentemente trabalhista, de ordem pública, o qual constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho.
Sem embargo, nas hipóteses em que não há o efetivo gozo do direito pelo trabalhador, o valor pago pelo empregador, por força de lei, em razão da não fruição do período possui evidente natureza de indenização, tal como expressamente previu o legislador ao editar a Lei n. 13.467/2017, que alterou o § 4º do art. 71 da CLT, o qual passou a dispor nos seguintes termos:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)
§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
Ressalto que este Relator não ignora o fato de o tema dos autos - incidência de IR sobre o AHRA (Lei n. 5.811/1972, art. 3º, II, e CLT, art. 71, § 4º) - ser controvertido no âmbito da jurisprudência nacional, tal como se observa, inclusive, de decisões proferidas no âmbito das Turmas de Direito Público do STJ. Nesse sentido: REsp 1.328.326/BA, Primeira Turma, DJe 26.5.2017 (reconhecendo a natureza indenizatória da HRA); AgInt no REsp 1.727.114/BA, Segunda Turma, DJe 14.5.2019 (reconhecendo a natureza remuneratória da parcela).
Para mais, não desconheço que, no julgamento em EREsp 1.619.117, em 27.11.2019, a Primeira Seção do STJ objetivou pacificar a referida controvérsia, oportunidade na qual definiu, em sentido oposto ao ora defendido, que "a HRA possui nítida natureza remuneratória, submetendo-se à tributação" (EREsp 1619117/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 08/05/2020).
Sem embargo, é de se ressaltar que, naquele caso, o excelentíssimo Ministro Relator, Herman Benjamin, expressamente restringiu o objeto da tese fixada, assentando que "A compreensão esposada abrange apenas os pagamentos e recolhimentos realizados antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, uma vez que a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT não foi objeto de discussão no presente caso."
Ora, ainda que o excelentíssimo Ministro tenha justificado a não incidência da referida tese para o período posterior ao advento da Lei n. 13.467/2017 no argumento segundo o qual a questão não foi discutida naqueles autos, se procedessem quaisquer das alegações formuladas no recurso pela Fazenda - a natureza indenizatória da parcela no âmbito trabalhista não se confunde com aquela prevista no âmbito tributário; no regime de trabalho dos marítimos não há supressão de repouso e alimentação, mas concessão em momento posterior; a nomenclatura da parcela não se mostra suficiente para afastar a tributação; há acréscimo patrimonial no hipótese; a incidência de IR sobre a AHRA é legítima tal como o é a incidência sobre a IHT, a despeito da inovação legislativa -, referida restrição não faria sentido, na medida em que o advento da inovação legislativa em nada alteraria o regime jurídico aplicável à espécie.
Ressalto que, apesar de a União alegar, sem nenhum apontamento concreto, que não houve supressão do intervalo para repouso e alimentação in casu, mas mera postergação da fruição, nos termos dos arts. 3º e 4º da Lei n. 5.811/1972, observo que os direitos previstos, respectivamente, pelos incisos V e II dos indigitados artigos não decorrem da supressão do intervalo intrajornada, constituindo, de todo modo, direito trabalhista autônomo daquela categoria especial de empregados. Posto de outra forma: nos termos do art. 2º, § 2º, da referida lei especial, o que indeniza a supressão do intervalo legal para o descanso e a alimentação do trabalhador é "o pagamento previsto no item II do art. 3º", e não os repousos previstos pelos arts. 3º, V, e 4º, II, da Lei n. 5.811/1972.
Destaco ainda, para os fins do art. 489, § 1º, VI, do CPC, que a par de os precedentes invocados pela parte não se referirem à rubrica discutida nesta ação, aqueles que o fazem cuidam da hipótese anterior ao EREsp 1619117/BA e/ou à Lei n. 13.467/2017. Mesmo AgInt no REsp 1.727.114 / BA, julgado em 2019, diz respeito a período anterior à reforma trabalhista.
Por fim, vale citar a tese firmada pela TNU em julgado recente pacificando o tema:
Tema 306 – “Com o advento da Lei nº 13.467, de 13/07/2017, que deu nova redação ao § 4º do art. 71 da CLT e estabeleceu expressamente a natureza indenizatória do pagamento operado pela supressão do intervalo intrajornada, habitualmente conhecido como Adicional Hora de Repouso e Alimentação (AHRA), em conformidade com a proteção constitucional à saúde do trabalhador (arts. 7º, XXII, 194, caput, 197 e 200, II, bem como art. 5º, § 2º c.c. arts. 4o e 5o da Convenção 155 da OIT, incorporada ao direito interno pelo Decreto n. 1.254/94, hoje consolidada no Decreto n. 10.088/2019 e o art. 7º, do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, incorporado ao direito interno pelo Decreto n. 591/92), não incide imposto de renda sobre a verba paga a tal título.” (PEDILEF 0520381-15.2020.4.05.8400/RN, Acórdão Publicado em 09/12/2022)
Assim, reputo que a sentença recorrida merece ser mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/1995.
União isenta de custas. Condeno a recorrente vencida ao pagamento da verba honorária, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei n. 9.099/1995, c/c art. 1º da Lei n. 10.259/2001.
Voto por negar provimento ao recurso, nos termos supra.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO MARQUES LESSA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003229874v2 e do código CRC 5e7e2d53.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO MARQUES LESSA
Data e Hora: 16/10/2024, às 17:12:35