RECURSO CÍVEL Nº 5003947-30.2022.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA NA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. LACUNA DO LAUDO PERICIAL JUDICIAL NA FIXAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. POSIÇÃO DO STJ E DA TNU. DATA DA PERÍCIA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. RECURSO INOMINADO DO INSS CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES, EX VI, INCISO I, DO ARTIGO 487, DO CPC.
1. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, doravante denominado recorrente, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada – PGF/AGU, interpôs recurso inominado de acordo com o contra a sentença de da lavra do MM. Juiz Federal Dr. CAIO SOUTO ARAÚJO, que julgou procedente o pedido do Senhor J. N. N., 57 (cinquenta e sete) anos, reabilitado para função de recepção e portaria com complementação em operador de computador, e condenou a Autarquia Federal Previdenciária na obrigação de restabelecer o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária à parte autora, J. N. N., desde 07/12/2017 e converter o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária em aposentadoria por incapacidade permanente a partir da prolação da sentença. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
Trata-se de ação ajuizada por J. N. N., em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, visando à concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária e a aposentadoria por incapacidade permanente.
Dispensado o relatório, conforme o art. 38, da Lei 9.099/95.
I. Fundamentação
O auxílio por incapacidade temporária e a aposentadoria por incapacidade permanente exigem para a sua concessão a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência exigido em lei, diferenciando-se entre si quanto à natureza da incapacidade, devendo ser concedida a aposentadoria quando verificada a incapacidade total, definitiva e absoluta do segurado, ou seja, o segurado deve estar inválido, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária exige que a incapacidade seja relativa ou temporária, porém sempre total, uma vez que seu grau deve atingir um nível tal que impossibilite exercício da atividade laboral habitual do segurado.
A fim de apurar o preenchimento dos requisitos legalmente exigidos para concessão do benefício pleiteado, foi designada a produção de prova médica-pericial.
Cabe tecer algumas considerações sobre o exame pericial.
Prova pericial é o meio pelo qual se procura esclarecer certos fatos, alegados nos autos, cuja aferição exija conhecimento técnico especial. Segundo Cândido Rangel Dinamarco: "perícia é o exame feito em pessoas ou coisas, por profissional portador de conhecimentos técnicos e com a finalidade de obter informações capazes de esclarecer dúvidas quanto a fatos. Daí chamar-se perícia, em alusão à qualificação e aptidão do sujeito a quem tais exames são confiados. Tal é uma prova real, porque incide sobre fontes passivas, as quais figuram como mero objeto de exame sem participar das atividades de extração de informes” (Instituições de Direito Processual Civil, Editora Malheiros, 2001. v. III, p. 584).
Consoante inteligência do art. 479 do CPC (Lei nº 13.105/2015), o juiz apreciará o laudo pericial, nos termos do art. 371 do mesmo diploma legal, podendo, inclusive, desconsiderar as suas conclusões, fundamentadamente, considerando, sobretudo, o método utilizado pelo perito. Não é esta, contudo, a hipótese dos autos. Estando o laudo em devida forma, coeso e fundamentado, e sendo o mesmo, em princípio, imparcial, devem prevalecer as suas constatações de índole técnica.
Traçados os esclarecimentos necessários, passo à verificação do cumprimento de seus requisitos pela parte autora.
I.I - Da incapacidade laboral
Determinada a realização de prova pericial, e tendo esta sido realizada, o médico perito, especialista em ortopedia, apurou que o autor é portador de Artrose nos joelhos, patologia que induz a sua incapacidade definitiva para a atividade habitual.
No presente caso, considero que as conclusões apresentadas pelo médico-perito, bem como os demais documentos juntados, são relevantes e suficientes para a elucidação da demanda e, por conseguinte, entendo não haver necessidade de determinar a realização de quaisquer outras diligências probatórias.
Quanto à data de início da incapacidade, o perito judicial respondeu negativamente ao quesito que indagava quanto à possibilidade de se estimá-la, considerando que se trata de doença degenerativa.
Contudo, analisando detidamente os elementos que instruem o feito, especialmente o fato de que o autor percebeu auxílio-doença por quase 10 anos, conforme verifica-se na declaração de benefícios de (26/11/2008 a 31/08/2009; 09/10/2009 a 14/03/2017 e 04/07/2017 a 06/12/2017), bem como o fato de que o perito afirma que o autor é portador de uma doença que vem se agravando ao longo do tempo, não vislumbro a comprovação de que a aludida incapacidade deixou de existir em algum momento entre a cessação do benefício em 2017 e seu pedido de restabelecimento.
Além dos laudos particulares que ratificam o agravamento do quadro de saúde do autor com o decorrer do tempo, é possível citar o próprio laudo SABI realizado em 10/07/2017, senão vejamos:
"(...) HISTÓRICO: ARMAZENISTA. NO DIA 04-07-17 FOI SUBMETIDO À CIRURGIA ARTROSCOPICA DO JOELHO E PARA TRATAMENTO DE LESÃO MENISCO MEDIA E CONROPATIA FEMOROPATELAR CID M239 ´LM DE 04-07-17 - CRMES 7119. INICIO DA DOENÇA HÁ 7 ANOS RM JOELHO E DE 16-02-17 - CODROPATIA PATELAR GRAU III, DERRAME ARTICUALR COM SINOVITE, PEQUENA ROTURA DO LCA" (grifos nossos)
Nota-se que o médico perito do INSS identifica que a doença tratada naquele momento é a mesma que vinha sendo tratada nos últimos 7 anos através de medicamentos, cirurgias e fisioterapias que amenizaram a saúde do segurado, ao menos temporariamente, mas não foram capazes de reestabelecer sua capacidade laboral.
Pelo exposto, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em favor da parte autora é medida que se impõe.
I.II - Da qualidade de segurado e da carência
Não há dúvidas acerca dos requisitos concernentes à qualidade de segurado e à carência, até porque a parte autora postula a condenação do INSS ao restabelecimento de benefício que vinha sendo pago administrativamente.
Portanto, a autora faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, porém a partir de 07/12/2017 (data da cessação do benefício).
Doutro vértice, o perito judicial atestou, no laudo de , que a parte autora apresenta limitações para atividades físicas com esforço sobre os joelhos ou que necessitem longa permanência de pé (quesito e), e apontou a possibilidade de reabilitação para outras atividades sem esforço (quesito j).
Impõe-se, contudo, no presente caso, aplicar o entendimento consolidado na súmula n. 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.
Analisando as condições pessoais do autor, em especial grau de escolaridade, idade e as limitações funcionais atestadas, entendo pela inviabilidade da reabilitação profissional no caso concreto, inclusive considerando o fato de que o autor já foi reabilitado pelo INSS para trabalhar com atendimento em recepção e portaria com complementação em operador de computador, funções compatíveis com suas limitações desde 2017 e não conseguiu ser inserido no mercado de trabalho até então.
Diante disso, o benefício de auxílio por incapacidade temporária deverá ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, a partir da data da presente sentença.
Desde já rejeito eventual alegação de julgamento extra petita, uma vez que é amplamente aceita na jurisprudência a fungibilidade entre os benefícios por incapacidade, bem assim em face do dever do INSS, inclusive reconhecido administrativamente, de conceder ao beneficiário o melhor benefício a que tiver direito, lógica que se aplica também ao processo judicial.
Em relação aos valores devidos à parte autora, a partir da vigência da EC 113/2021 deve ser observado seu art. 3º, que assim dispõe:
"nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".
Com relação ao período pretérito (antes da citação), persistem os índices de correção monetária e de juros de mora previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal até a vigência da EC nº 113/2021 (correção monetária a contar da data em que deveriam ter sido adimplidos e juros de mora desde a citação), por não haver previsão expressa de retroatividade na aludida norma constitucional.
Da tutela provisória
Verifico presentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC, uma vez constatados, em juízo de cognição exauriente, a procedência da pretensão autoral, o que supera a mera probabilidade do direito, bem como o perigo de dano, que é imanente ao caráter alimentar da prestação, voltada para a subsistência do segurado. Diante disso, defiro a tutela provisória de urgência, para que o INSS proceda à implantação do benefício em favor da parte autora.
Dispositivo
Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido veiculado na inicial, com resolução de mérito, a teor do art. 487, I, do CPC, condenando o INSS a:
a) RESTABELECER o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária à parte autora, J. N. N., desde 07/12/2017.
b) CONVERTER o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária em aposentadoria por incapacidade permanente a partir da prolação da presente sentença;
c) PAGAR, após o trânsito em julgado, as parcelas vencidas dos benefícios previdenciários (descontando-se eventuais parcelas já recebidas), observada a prescrição quinquenal;
d) RESSARCIR os honorários pagos pela Seção Judiciária ao Perito do Juízo, nos termos da Resolução 558, do Conselho da Justiça Federal.
Concedo a tutela provisória de urgência, devendo ser intimada a CEABDJ para implantação do benefício e sua comprovação nos autos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da intimação desta Sentença, sob pena de multa diária, por descumprimento.
A atualização monetária e os juros de mora incidentes sobre os valores atrasados deverão observar o Manual de Cálculos da Justiça Federal, editado pelo CJF, com a aplicação da taxa SELIC aos valores atrasados, a partir da vigência da EC nº 113/2021;
Destaco quanto à iliquidez desse decisum o fato de o Réu possuir melhores condições de efetuar os cálculos necessários à apuração do quantum debeatur, nos termos do Enunciado n° 52 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
Sem custas nem verba honorária (arts. 55 da Lei 9099/95 c/c 1° da Lei 10.259/2001).
Apresentados Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis. Em seguida, voltem os autos conclusos.
Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias.
Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos dos Enunciados nº 34 do FONAJEF e nº 79 do FOREJEF da 2ª Região, bem como da Resolução STJ/GP nº 1/2016.
Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado.
Após, proceda a Secretaria:
a) à intimação da parte ré para que informe, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, o valor das diferenças devidas à parte autora, bem como o número de meses a que se refere o pagamento dos valores atrasados dos anos dos exercícios anteriores e do exercício corrente, a fim de que se expeça a requisição pertinente observando-se o art. 12-A da Lei n. 7.713/1998 que trata da retenção do imposto de renda sobre os rendimentos recebidos acumuladamente (RRA).
b) com a apresentação das informações acima, expeça-se a Requisição de Pequeno Valor, inclusive quanto aos honorários periciais supracitados;
c) ato contínuo, intimem-se as partes acerca dos valores a serem requisitados, nos termos do art. 11, da Resolução nº 405/2016, da lavra do Egrégio Conselho da Justiça Federal, pelo prazo sucessivo de 05 (cinco) dias úteis, iniciando-se pela parte autora.
Não havendo manifestação desfavorável, venham-me os autos para encaminhamento das requisições ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2º Região.
Após a comprovação do depósito:
a) intime-se o beneficiário para ciência;
b) arquivem-se os autos, com as baixas e anotações de praxe.
P. I.
2. Em suas razões recursais, o INSS alega que o perito não conseguiu precisar a data de início da incapacidade da autora, de modo que a data a ser fixada deverá ser a data da perícia e em tal data o recorrido não ostentava mais a qualidade de segurado não fazendo jus ao recebimento do benefício em questão e requer a reforma da sentença, argumentando que a mesma foi proferida sem atentar às alegações e às provas produzidas. Requer ainda a revogação da tutela antecipada e concedida. Prequestionando a matéria para fins recursais.
3. O Senhor J. N. N., doravante denominado recorrido, por intermédio de sua ilustre advogada, apresentou as suas contrarrazões de acordo com , pugnando pela manutenção da sentença como consectário lógico do desprovimento do recurso inominado do INSS
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da Autarquia Federal Previdenciária. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários por incapacidade laboral estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. In casu, a controvérsia gira em torno da caracterização da incapacidade do Senhor J. N. N., bem como de sua qualidade de segurado na data do início de sua incapacidade.
8. Em perícia designada pelo Juízo, com médico especialista em ORTOPEDIA e TRAUMATOLOGIA, cujo laudo foi anexado aos autos no , realizada em 24/11/2022, foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade parcial (Quesitos f e j, ), sendo afirmado pelo perito que o Senhor J. N. N. é portador de, verbis, " M17.0 - Artrose nos joelhos" ( Quesito b, )
9. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, o perito foi categórico em afirmar em relação à condição médica do Senhor J. N. N., que, in litteris, “Não é possível indicar a data da incapacidade” (Quesito h, ).
10. Pois bem. Em relação ao requerimento de fixação da data do início do benefício, entendo que assiste razão ao recorrente uma vez que, conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, o perito não precisou a data estimada de início da incapacidade laborativa do recorrido, e nesse passo, o Juiz sentenciante se utilizou dos documentos médicos particulares, que possuem valor probante do artigo 408, do CPC. Ora, se nem o expert, com o auxílio dos documentos constantes dos autos, conseguiu estabelecer um marco temporal para a incapacidade, não é possível, sem a devida fundamentação técnica, e sob pena de se enveredar por seara desconhecida, acolher a fundamentação do decisum de mérito no que tange à fixação da data de início da incapacidade. Portanto, a fim de evitar uma decisão contraditória e ofensa ao disposto no artigo 479, do CPC e ao Enunciado nº 08 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES, estabeleço como marco temporal para o restabelecimento do auxílio-doença, a data de realização da perícia médica judicial, isto é, em 24/11/2022. Para esses casos, TNU também já exarou seu entendimento no PEDILEF n.º 200763060094503 (Relatora Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, j. 14.09.2009) “A data de início do benefício de incapacidade deve coincidir com aquela em foi realizada a perícia judicial se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente o início da incapacidade em data anterior.” No mesmo sentido, tem-se a posição do Superior Tribunal de Justiça.
11. Ocorre que, compulsando os autos (), verifico que o último vínculo regular do recorrido com RGPS foi em 06/12/2017 quando recebeu a última mensalidade do benefício de auxílio por incapacidade temporária, de forma que sua qualidade se manteve até 15/02/2019. Portanto, na data de início da incapacidade, qual seja, 24/11/2022, o autor, ora recorrido, já havia perdido sua qualidade de segurado e não faz jus ao recebimento do benefício em questão.
12. Desta forma, acolho as argumentações da Autarquia Federal Previdenciária. A sentença deve ser reformada e os pedidos julgados improcedentes.
13. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
14. Ante o que foi exposto, VOTO POR CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para, reformando a sentença, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, ex vi, inciso I, artigo 487, do CPC. Por consequência lógica, revogo a tutela antecipada concedida em sentença, com a observância do tema STJ nº 979. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Sem condenação em honorários, ante o provimento do recurso inominado, de acordo com o artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002920278v5 e do código CRC 16d88461.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 17/5/2024, às 17:35:56