RECURSO CÍVEL Nº 5028281-12.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA
RELATÓRIO
Trata-se de ação visando à concessão do auxílio por incapacidade temporária com posterior conversão em aposentadoria por incapacidade permanente.
A sentença julgou procedente o pedido, determinando a concessão do por incapacidade permanente
Recorreu a parte ré pugnando pela reforma da sentença para indeferimento do pleito de aposentadoria, bem como observância das regras de cálculo previstas na EC 103/19.
Este é o breve relatório. Passo aos fundamentos do voto.
VOTO
A Previdência Social instituída pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) tem, dentre os seus objetivos, a "cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho", nos termos do seu art. 201, I, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 103/2019 (EC n. 103/2019) - a qual, no ponto, aprimorou o texto da carta magna, que previa a "cobertura dos eventos de doença, invalidez".
Até o advento da aludida emenda (12/11/2019), referido objetivo era concretizado por meio dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, disciplinados pela Lei n. 8.213/1991. Aquele está regulamentado a partir do seu art. 59 e é concedido por motivo de incapacidade laboral provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, calculado, nos termos do art. 29, II, da referida lei, com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. A aposentadoria por invalidez (art. 42 a 47, da Lei n. 8.213/1991), por sua vez, é benefício previsto para os casos de incapacidade permanente para qualquer atividade laboral, sendo paga no percentual de 100% (cem por cento) do salário de benefício apurado nos termos do aludido art. 29.
Já a partir da vigência da EC n. 103/2019 (13.11.2019), a aposentadoria por invalidez foi sucedida pela aposentadoria por incapacidade permanente (EC n. 103/2019, art. 26, § 2º, III, CRFB, art. 201, I, e Decreto n. 3.048/1999, art. 43, com redação dada pelo Decreto n. 10.410/2020), cujo valor corresponde a 60% (sessenta por cento) do salário de benefício - calculado por meio da média simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo, nos termos do caput art. 26 da citada emenda e do art. 32 do Regulamento da Previdência -, com acréscimo de dois pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição. O auxílio-doença, por seu turno, passou a se denominar auxílio por incapacidade temporária (CRFB, art. 201, I, e Decreto n. 3.048/1999, art. 71, com redação dada pelo Decreto n. 10.410/2020), cujo valor será calculado no mesmo percentual de 91% (noventa e um por cento), mas tendo por referência a média/salário de benefício de que trata o caput do art. 26 da EC n. 103/2019 e o art. 32 do Decreto n. 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto n. 10.410/2020.
Além da respectiva incapacidade, esses benefícios - cujos valores nunca poderão ser inferiores ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da CRFB/1988 -, exigem, para concessão, a qualidade de segurado (arts. 11, 13 e 15) e o cumprimento do período de carência (arts. 25 e 26) exigidos pela Lei n. 8.213/1991.
A r. sentença dirimiu a lide com base nos seguintes fundamentos:
“ (...) A autora recebeu o auxílio por incapacidade temporária NB 31/633.128.613-0 no período de 22/1/2020 a 3/5/2023 (evento 2, INFBEN1).
O perito nomeado pelo juízo, especialista em ortopedia, diagnosticou discopatia degenerativa lombar com estenose foraminal (quesito 3, evento 26). Afirmou que a autora não possui aptidão para exercer a atividade habitual de vendedora (quesitos 6-7). Atestou limitação para levantar e carregar peso, realizar atividades de sobre carga lombar e permanecer de pé por tempo prolongado (quesito 8). Concluiu que há incapacidade de duração indefinida (quesito 13).
O INSS não impugnou o laudo pericial (evento 33).
(...) O perito ortopedista avaliou que a incapacidade para o trabalho é temporária, mas considerou indispensável o tratamento cirúrgico.
De acordo com o art. 101 da Lei nº 8.213/91, nenhum segurado é obrigado a se submeter a tratamento cirúrgico. Contudo, "a circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico" (PEDILEF 0211995-08.2017.4.02.5151/RJ, DJe-TNU 15/02/2021).
A autora exibiu declaração de próprio punho atestando recusa em se submeter a tratamento cirúrgico (evento 39).
Nos casos em que a cirurgia constituir o único meio conhecido para a recuperação da capacidade para o trabalho, e o segurado manifestar recusa em se submeter ao tratamento invasivo, a incapacidade laboral deve ser considerada de duração indefinida, equiparando-se à incapacidade definitiva.
Aplica-se o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”
A autora não tem direito ao adicional de 25% sobre a renda mensal da aposentadoria por invalidez previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, porque o perito negou a necessidade de assistência permanente de terceiros (quesito 17).
O perito examinou a autora em 25/10/2023 (evento 17) e estimou o início da incapacidade há pelo menos seis meses (quesito 10). Assim, quando o benefício foi cessado, em 3/5/2023, a autora estava incapacitada para o trabalho.
A autora tem direito a aposentadoria por incapacidade permanente a partir da cessação do auxílio por incapacidade temporária NB 31/633.128.613-0, em 3/5/2023.
(...)
A autora também formulou pedido de declaração incidental da inconstitucionalidade da EC 103/2019.
(...) Ofende o princípio constitucional da isonomia tratar desigualmente aqueles que estejam em situação de igualdade (tanto beneficiários de aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho quanto beneficiários de aposentadoria por invalidez previdenciária ficam acometidos por incapacidade total e definitiva para o trabalho) e que sejam distinguidos com base em um fator de desigualação (acidente de trabalho, doença profissional ou doença do trabalho) sem correlação lógica com o discrimen estabelecido no tratamento jurídico diversificado (a ocorrência de acidente de trabalho, doença profissional ou doença do trabalho em tese não gera necessidade de maior proteção social do que as demais hipóteses residuais incapacitantes para o trabalho).
Declaro incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 26, § 2º, da Emenda Constitucional nº 103.”
Pois bem. Aduz o réu em seu recurso que o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente não pode ser concedido à parte autora em razão de ter o perito constatado a possibilidade de recuperação da capacidade laborativa, não sendo a necessidade de cirurgia causa automática para deferimento do benefício.
O tema em questão foi analisado pela TNU, sendo firmada a seguinte tese:
Tema 272:
Questão submetida a julgamento - “Saber se a circunstância de o laudo pericial judicial ter registrado a possibilidade de recuperação laborativa condicionada à realização de procedimento cirúrgico, ao qual o segurado não está obrigado a se submeter, autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez.”
Tese Firmada – “A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico.”
No caso em tela, há manifestação expressa por parte da autora recusando submeter-se a cirurgia (). Outrossim, tem-se que as condições pessoais da segurada e as particularidades do caso concreto permitem a concessão da aposentadoria.
Observa-se que a demandante permanece há muitos anos sem melhora do quadro clínico, e obteve contraindicação para realização do procedimento cirúrgico devido aos riscos existentes. Vale ressaltar que a demandante foi considerada deficiente física por médico especialista ( / ).
Nestes termos, entendo que não merece prosperar o recurso do réu, uma vez que as condições pessoais e sociais do segurado permitem a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, conforme súmula nº 47 da TNU:
“Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.”
Destaco, por oportuno, que o juiz não está vinculado às conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos de prova, consoante art. 479 do CPC.
Diante do exposto, entendo que o conjunto probatório presente nos autos analisado em cotejo com as condições pessoais da autora leva à conclusão de que a mesma tem direito ao recebimento de aposentadoria por incapacidade permanente.
No tocante ao pedido do INSS para que o valor da aposentadoria seja calculado de acordo com as regras vigentes à época do início da incapacidade, verifica-se que a sentença de piso considerou ofensa a princípios constitucionais no caso concreto. E sendo possível o controle difuso de constitucionalidade por todo e qualquer juiz, passo à análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º da EC 103/2019.
Observa-se que o advento das novas regras de cálculo trazidas pela referida Emenda trouxe um prejuízo severo no cálculo da RMI do benefício previdenciário de incapacidade permanente, implicando uma evidente redução do salário-de-benefício nos casos em que ocorre a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Em verdade, instalou-se uma verdadeira incongruência, pois o segurado acometido por uma incapacidade mais severa faz jus a um salário de benefício em média 31% menor que o acometido por uma incapacidade mais branda. A falta de consonância da regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 com o regramento dos benefícios por incapacidade é tamanha que, por força de sua incidência, até mesmo o titular de aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 percebe um salário-de-benefício inferior em relação ao titular de auxílio-doença previdenciário que, por princípio, tem uma incapacidade de menor grau limitante.
Nota-se, assim, uma patente incompatibilidade entre a regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019 e o princípio da isonomia, na medida em que confere ao segurado acometido por uma incapacidade mais severa um benefício flagrantemente inferior àquele acometido por uma incapacidade mais branda, ou seja, ao invés de tratar desigualmente os desiguais a fim de gerar uma isonomia material, a norma em questão desarrazoadamente agrava ainda mais a desigualdade.
No regime jurídico previdenciário brasileiro os fins que devem ser buscados pelo Legislador constam expressamente do parágrafo único do art. 194 da CF, que arrola os objetivos da organização da Seguridade Nacional, dentre os quais a seletividade na prestação dos benefícios e serviços (inciso III) e a irredutibilidade do valor dos benefícios (inciso IV). A seletividade na prestação dos benefícios e serviços refere-se à necessária seleção dos riscos sociais a serem cobertos pelo sistema de seguridade social, visando à garantia do mínimo vital suficiente para a sobrevivência com dignidade.
Sob essa perspectiva, não há razoabilidade na desequiparação estabelecida pelo art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019, restando insuficiente a proteção à incapacidade laborativa permanente dada a redução drástica da RMI do benefício previdenciário, contrariando, assim, os princípios da seletividade e irredutibilidade.
Nesse sentido vale citar a seguinte jurisprudência:
A 2ª Turma Recursal do Paraná decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU, nos termos do voto do (a) Relator (a). 1. Trata-se de recursos contra sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da data imediatamente posterior à data da cessação do benefício de auxílio-doença na via administrativa e com DCB em 31/08/2020, bem como a converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, com DIB em 01/09/2020. Recorre a parte autora pleiteando que, incidentalmente, seja declarado inconstitucional o art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019, através do controle difuso de constitucionalidade e, no mérito, seja determinada a aplicação da regra então vigente para cálculo das aposentadorias por invalidez antes da alteração trazida pela referida EC nº 103/2019, qual seja, a do art. 29 e § 5º da LBPS. (...)
Como se nota, o art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019, além de dar novo nome ao benefício de aposentadoria por invalidez, transformando-o em aposentadoria por incapacidade permanente, alterou o coeficiente de cálculo do referido benefício "até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social". A EC nº 103/2019 estabeleceu que o valor da RMI do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente será correspondente a 60% da média aritmética simples dos salários de contribuição no PBC, limitada ao valor máximo do salário de contribuição do RGPS, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para segurados homens ou 15 anos de contribuição para seguradas mulheres.
Ressalte-se que, antes da reforma previdenciária, promovida pela EC 103/2019, o valor da aposentadoria por invalidez (agora denominada "aposentadoria por incapacidade permanente") correspondia a 100% do salário de benefício do segurado.
Acrescente-se que a EC 103/2019 não alterou a RMI do benefício de auxílio-doença, o qual permanece equivalente a 91% do salário de benefício, limitado à média aritmética simples dos últimos 12 salários-de-contribuição (conforme prevê os arts. 61 e 29, § 10, da LBPS).
Desta forma, diante do contido no art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019, resta claro que o valor percebido a título de benefício por incapacidade temporária (anteriormente denomidado "auxílio-doença") pode ser menor ao percebido a título de aposentadoria por incapacidade permanente (anteriormente denominado "aposentadoria por invalidez").
Assim, além da flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade, da seletividade na prestação dos benefícios, da irredutibilidade do valor dos benefícios e da isonomia, cabe ressaltar o cabimento do devido processo legal substancial como meio de controle de constitucionalidade.
Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon1, ao cita TUCCI e CRUZ E TUCCI, "o devido processo legal substancial diz respeito à limitação ao exercício do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justiça das decisões estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade."
Conforme afirma CÂMARA2:
O devido processo legal substancial deve ser entendido como uma garantia do trinômio ‘vida-liberdade-propriedade’. Através da qual se assegura que a sociedade só seja submetida a leis razoáveis, as quais devem atender aos anseios da sociedade, demonstrando assim sua finalidade social. Tal garantia substancial do devido processo legal pode ser considerada como o próprio princípio da razoabilidade das leis.
Desta forma, entendo que as alterações trazidas pelo art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 ofendem o princípio do devido processo legal substancial, já, além de não atender aos anseios da sociedade, colabora para a perpetuação das injustiças sociais. (...)
(TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50207133520194047003 PR, Relator: VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO PR, Data de Julgamento: 22/04/2021)
“Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em mandado de segurança, indeferiu a antecipação de tutela visando à implantação da aposentadoria por invalidez (evento 10, DESPADEC1). (...) Ressalta que, mesmo que a incapacidade tivesse iniciado após a promulgação da EC 103/2019, a regra prevista no art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 não poderia ser aplicada, visto que é manifestamente inconstitucional, o que vem sendo reconhecido pelo Poder Judiciário inclusive de ofício. Requer seja determinado ao INSS e à CEAB-DJ que implantem, com urgência, em prazo de 48 horas, a aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%, com base nas regas de cálculo anteriores à promulgação da EC 103/19, seja em razão da preexistência do quadro incapacitante (tempus regit actum), seja em razão da inconstitucionalidade da regra prevista no art. 26, §§ 2º e 5º, da referida Emenda. Decido. Com razão a agravante. A implantação da aposentadoria por invalidez deve se dar pelas regras anteriores à EC 103, de 13/11/19, tendo em vista que a incapacidade total e permanente da autora pode ser aferida em momento pretérito à vigência da reforma da previdência. (...) Não fosse isso, a aplicação da norma constante do art. 26, § 2º, a EC nº 103/2019, aos benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente não se afigura compatível com o direito fundamental à previdência e à isonomia, na sua acepção material. A reforma desconsidera que, diferentemente das demais aposentadorias, não se trata de benefício programado. O caso dos autos, porém, resolve-se independentemente do reconhecimento de inconstitucionalidade, já que, como se colhe da prova produzida, há havia situação de incapacidade total e permanente antes mesmo da vigência da Emenda Constitucional, que alterou os critérios de cálculo da aposentadoria por invalidez, devendo-se respeitar o direito adquirido sob a égide da normatividade anterior. (...)
(TRF-4 - AG: 50488501620214040000 5048850-16.2021.4.04.0000, Relator: TAÍS SCHILLING FERRAZ, SEXTA TURMA, Data de Julgamento: 07/12/2021)
Por todo o exposto, diante da ofensa aos princípios da razoabilidade, da seletividade na prestação dos benefícios, da irredutibilidade do valor dos benefícios e da isonomia, todos subsumidos ao princípio máximo da dignidade da pessoa humana, entendo pela inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019.
Como consequência, deve ser aplicada a regra então vigente para cálculo das aposentadorias por invalidez antes da alteração trazida pela referida EC nº 103/2019, qual seja, a do art. 29, §5º da Lei 8.213/91.
Desta feita, entendo que deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.
INSS isento de Custas. Condeno o recorrente vencido ao pagamento de verba honorária que arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 e observada a Súmula nº 111 do STJ.
Pelo exposto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO MARQUES LESSA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002936549v2 e do código CRC e26004e4.
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Signatário (a): LEONARDO MARQUES LESSA
Data e Hora: 14/5/2024, às 18:18:25