RECURSO CÍVEL Nº 5001781-34.2022.4.02.5003/ES
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA
RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo autor contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, condenando o INSS a conceder auxílio por incapacidade temporária desde a data do requerimento administrativo em 28/07/2020, e a conversão do benefício em aposentadoria por incapacidade permanente desde a data da realização da perícia judicial em 11/11/2022, bem como ao pagamento das parcelas retroativas.
2. Em suas razões, o recorrente defende que sua incapacidade definitiva restou comprovada nos autos desde a DER (28/07/2020). Além disso, defende a inconstitucionalidade das disposições da EC 103/2019 acerca do novo cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente. Nesses termos, requer que a aposentadoria por incapacidade seja concedida com DIB em 28/07/2020 e que o valor de sua aposentadoria seja calculado com base nas regras anteriores à vigência da EC 103/2019, cumulativamente, pede a declaração da inconstitucionalidade incidental do artigo 26, §2º, inciso III e §5º da EC 103/2019.
3. Intimado, o Réu não apresentou contrarrazões.
VOTO
4. A Previdência Social instituída pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) tem, dentre os seus objetivos, a "cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho", nos termos do seu art. 201, I, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 103/2019 (EC n. 103/2019) - a qual, no ponto, aprimorou o texto da carta magna, que previa a "cobertura dos eventos de doença, invalidez".
5. Até o advento da aludida emenda (12/11/2019), referido objetivo era concretizado por meio dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, disciplinados pela Lei n. 8.213/1991. Aquele está regulamentado a partir do seu art. 59 e é concedido por motivo de incapacidade laboral provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, calculado, nos termos do art. 29, II, da referida lei, com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. A aposentadoria por invalidez (art. 42 a 47, da Lei n. 8.213/1991), por sua vez, é benefício previsto para os casos de incapacidade permanente para qualquer atividade laboral, sendo paga no percentual de 100% (cem por cento) do salário de benefício apurado nos termos do aludido art. 29.
6. Já a partir da vigência da EC n. 103/2019 (13.11.2019), a aposentadoria por invalidez foi sucedida pela aposentadoria por incapacidade permanente (EC n. 103/2019, art. 26, § 2º, III, CRFB, art. 201, I, e Decreto n. 3.048/1999, art. 43, com redação dada pelo Decreto n. 10.410/2020), cujo valor corresponde a 60% (sessenta por cento) do salário de benefício - calculado por meio da média simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo, nos termos do caput art. 26 da citada emenda e do art. 32 do Regulamento da Previdência -, com acréscimo de dois pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição.
7. O auxílio-doença, por seu turno, passou a se denominar auxílio por incapacidade temporária (CRFB, art. 201, I, e Decreto n. 3.048/1999, art. 71, com redação dada pelo Decreto n. 10.410/2020), cujo valor será calculado no mesmo percentual de 91% (noventa e um por cento), mas tendo por referência a média/salário de benefício de que trata o caput do art. 26 da EC n. 103/2019 e o art. 32 do Decreto n. 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto n. 10.410/2020.
8. Além da respectiva incapacidade, esses benefícios - cujos valores nunca poderão ser inferiores ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da CRFB/1988 -, exigem, para concessão, a qualidade de segurado (arts. 11, 13 e 15) e o cumprimento do período de carência (arts. 25 e 26) exigidos pela Lei n. 8.213/1991.
9. No caso sob exame, o autor recebeu auxílio por incapacidade temporária entre 15/03/2015 a 31/05/2020 (NB: 6305906657). Em 28/07/2020, o autor apresentou novo requerimento administrativo por benefício por incapacidade ().
10. Após realização de perícia judicial, restou comprovada a incapacidade parcial e definitiva do autor para a profissão de motorista, em razão de quadro de discopatia em coluna lombar.
11. Nesse contexto, o juízo a quo analisou as condições pessoais do autor para reconhecer a inexistência de condições razoáveis de reabilitação para o exercício de outra atividade, tendo em vista sua idade, grau de instrução e natureza da enfermidade ().
12. Sendo esses os fatos, entendo que a DIB fixada para a concessão da aposentadoria não merece reforma, eis que a impossibilidade de reabilitação apenas pode ser reconhecida considerando as atuais condições pessoais do autor. Além disso, ressalto que o autor exerceu atividade funcional como contribuinte individual entre 01/06/2021 a 31/07/2022, o que, ao meu ver, reforça que a incapacidade definitiva não foi demonstrada desde a DER ().
13. Ocorre que, uma vez que a data de conversão foi estabelecida posteriormente à EC nº 103/2019, a lei prevê uma drástica redução do valor do benefício a ser recebido pelo segurado, como exposto anteriormente.
14. Observa-se que o recorrente insurge-se contra a aplicação das novas regras de cálculo advindas da EC n° 103/2019 em seu benefício de aposentadoria decorrente da conversão de auxílio-doença anteriormente recebido.
15. No caso, sendo a aposentadoria devida tão somente a partir do surgimento/comprovação da incapacidade definitiva/total e tendo esta sido reconhecida apenas em 2022, não haveria que se falar, em princípio, na aplicação das regras anteriores à vigência da EC 103/2019.
16. Contudo, alega a parte autora ofensa a princípios constitucionais no caso concreto. E sendo possível o controle difuso de constitucionalidade por todo e qualquer juiz, passo à análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º da EC 103/2019.
17. Observa-se que o advento das novas regras de cálculo trazidas pela referida Emenda trouxe um prejuízo severo no cálculo da RMI do benefício previdenciário de incapacidade permanente, implicando uma evidente redução do salário-de-benefício nos casos em que ocorre a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
18. Em verdade, instalou-se uma verdadeira incongruência, pois o segurado acometido por uma incapacidade mais severa faz jus a um salário de benefício 31% menor que o acometido por uma incapacidade mais branda. A falta de consonância da regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 com o regramento dos benefícios por incapacidade é tamanha que, por força de sua incidência, até mesmo o titular de aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 percebe um salário-de-benefício inferior ao do titular de auxílio-doença previdenciário que, por princípio, tem uma incapacidade de menor grau limitante.
19. Nota-se, assim, uma patente incompatibilidade entre a regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019 e o princípio da isonomia, na medida em que confere ao segurado acometido por uma incapacidade mais severa um benefício flagrantemente inferior àquele acometido por uma incapacidade mais branda, ou seja, ao invés de tratar desigualmente os desiguais a fim de gerar uma isonomia material, a norma em questão desarrazoadamente agrava ainda mais a desigualdade.
20. No regime jurídico previdenciário brasileiro os fins que devem ser buscados pelo Legislador constam expressamente do parágrafo único do art. 194 da CF, que arrola os objetivos da organização da Seguridade Nacional, dentre os quais a seletividade na prestação dos benefícios e serviços (inciso III) e a irredutibilidade do valor dos benefícios (inciso IV). A seletividade na prestação dos benefícios e serviços refere-se à necessária seleção dos riscos sociais a serem cobertos pelo sistema de seguridade social, visando à garantia do mínimo vital suficiente para a sobrevivência com dignidade.
21. Sob essa perspectiva, não há razoabilidade na desequiparação estabelecida pelo art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019, restando insuficiente a proteção à incapacidade laborativa permanente dada a redução drástica da RMI do benefício previdenciário, contrariando, assim, os princípios da seletividade e irredutibilidade.
22. Nesse sentido vale citar a seguinte jurisprudência:
"A 2ª Turma Recursal do Paraná decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU, nos termos do voto do (a) Relator (a). 1. Trata-se de recursos contra sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da data imediatamente posterior à data da cessação do benefício de auxílio-doença na via administrativa e com DCB em 31/08/2020, bem como a converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, com DIB em 01/09/2020. Recorre a parte autora pleiteando que, incidentalmente, seja declarado inconstitucional o art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019, através do controle difuso de constitucionalidade e, no mérito, seja determinada a aplicação da regra então vigente para cálculo das aposentadorias por invalidez antes da alteração trazida pela referida EC nº 103/2019, qual seja, a do art. 29 e § 5º da LBPS. (...)
Como se nota, o art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019, além de dar novo nome ao benefício de aposentadoria por invalidez, transformando-o em aposentadoria por incapacidade permanente, alterou o coeficiente de cálculo do referido benefício "até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social". A EC nº 103/2019 estabeleceu que o valor da RMI do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente será correspondente a 60% da média aritmética simples dos salários de contribuição no PBC, limitada ao valor máximo do salário de contribuição do RGPS, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para segurados homens ou 15 anos de contribuição para seguradas mulheres.
Ressalte-se que, antes da reforma previdenciária, promovida pela EC 103/2019, o valor da aposentadoria por invalidez (agora denominada "aposentadoria por incapacidade permanente") correspondia a 100% do salário de benefício do segurado.
Acrescente-se que a EC 103/2019 não alterou a RMI do benefício de auxílio-doença, o qual permanece equivalente a 91% do salário de benefício, limitado à média aritmética simples dos últimos 12 salários-de-contribuição (conforme prevê os arts. 61 e 29, § 10, da LBPS).
Desta forma, diante do contido no art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019, resta claro que o valor percebido a título de benefício por incapacidade temporária (anteriormente denomidado "auxílio-doença") pode ser menor ao percebido a título de aposentadoria por incapacidade permanente (anteriormente denominado "aposentadoria por invalidez").
Assim, além da flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade, da seletividade na prestação dos benefícios, da irredutibilidade do valor dos benefícios e da isonomia, cabe ressaltar o cabimento do devido processo legal substancial como meio de controle de constitucionalidade.
Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon1, ao cita TUCCI e CRUZ E TUCCI, "o devido processo legal substancial diz respeito à limitação ao exercício do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justiça das decisões estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade."
Conforme afirma CÂMARA2:
O devido processo legal substancial deve ser entendido como uma garantia do trinômio ‘vida-liberdade-propriedade’. Através da qual se assegura que a sociedade só seja submetida a leis razoáveis, as quais devem atender aos anseios da sociedade, demonstrando assim sua finalidade social. Tal garantia substancial do devido processo legal pode ser considerada como o próprio princípio da razoabilidade das leis.
Desta forma, entendo que as alterações trazidas pelo art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 ofendem o princípio do devido processo legal substancial, já, além de não atender aos anseios da sociedade, colabora para a perpetuação das injustiças sociais. (...) (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50207133520194047003 PR, Relator: VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO PR, Data de Julgamento: 22/04/2021)
“Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em mandado de segurança, indeferiu a antecipação de tutela visando à implantação da aposentadoria por invalidez (evento 10, DESPADEC1). (...) Ressalta que, mesmo que a incapacidade tivesse iniciado após a promulgação da EC 103/2019, a regra prevista no art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 não poderia ser aplicada, visto que é manifestamente inconstitucional, o que vem sendo reconhecido pelo Poder Judiciário inclusive de ofício. Requer seja determinado ao INSS e à CEAB-DJ que implantem, com urgência, em prazo de 48 horas, a aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%, com base nas regas de cálculo anteriores à promulgação da EC 103/19, seja em razão da preexistência do quadro incapacitante (tempus regit actum), seja em razão da inconstitucionalidade da regra prevista no art. 26, §§ 2º e 5º, da referida Emenda. Decido. Com razão a agravante. A implantação da aposentadoria por invalidez deve se dar pelas regras anteriores à EC 103, de 13/11/19, tendo em vista que a incapacidade total e permanente da autora pode ser aferida em momento pretérito à vigência da reforma da previdência. (...) Não fosse isso, a aplicação da norma constante do art. 26, § 2º, a EC nº 103/2019, aos benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente não se afigura compatível com o direito fundamental à previdência e à isonomia, na sua acepção material. A reforma desconsidera que, diferentemente das demais aposentadorias, não se trata de benefício programado. O caso dos autos, porém, resolve-se independentemente do reconhecimento de inconstitucionalidade, já que, como se colhe da prova produzida, há havia situação de incapacidade total e permanente antes mesmo da vigência da Emenda Constitucional, que alterou os critérios de cálculo da aposentadoria por invalidez, devendo-se respeitar o direito adquirido sob a égide da normatividade anterior. (...) (TRF-4 - AG: 50488501620214040000 5048850-16.2021.4.04.0000, Relator: TAÍS SCHILLING FERRAZ, SEXTA TURMA, Data de Julgamento: 07/12/2021)
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL MÉDICO FAVORÁVEL. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. DIB DA APOSENTADORIA PERMANENTE MANTIDA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL INCIDENTER TANTUM DO ARTIGO 26, § 2º, INCISO III, DA EC 103/2019. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO EM PARTE.SENTENÇA REFORMADA. (TRF-3 - RecInoCiv: 00000406820204036302 SP, Relator: Juiz Federal FLAVIA DE TOLEDO CERA, Data de Julgamento: 10/06/2022, 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: DJEN DATA: 20/06/2022)
23. Por todo o exposto, diante da ofensa aos princípios da razoabilidade, da seletividade na prestação dos benefícios, da irredutibilidade do valor dos benefícios e da isonomia, todos subsumidos ao princípio máximo da dignidade da pessoa humana, entendo pela inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019.
24. Como consequência, deve ser aplicada a regra então vigente para cálculo das aposentadorias por invalidez antes da alteração trazida pela referida EC nº 103/2019, qual seja, a do art. 29, §5º da Lei 8.213/91.
25. Sem custas ou verba honorária, ante o provimento parcial do recurso.
26. Pelo exposto, voto por conhecer e dar parcial provimento ao recurso do autor para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º da EC nº 103/2019 e determinar a revisão no cálculo da RMI do benefício de incapacidade permanente do autor segundo a regra do artigo 29, §5º da Lei 8.213/91 vigente antes da reforma previdenciária instituída pela referida Emenda, nos termos da fundamentação supra. No mais, devem ser mantidos os demais termos da sentença.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO MARQUES LESSA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002895523v4 e do código CRC f331d103.
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