RECURSO CÍVEL Nº 5003749-93.2022.4.02.5005/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS MATERIAIS E/OU FORMAIS NA CONFECCÇÃO DA PROVA PERICIAL MÉDICA EM ÂMBITO JUDICIAL. DIB EM CONFORMIDADE COM LAUDO JUDICIAL. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A Senhora N. S., 60 (sessenta) anos, atendente em distribuidora, por intermédio de suas ilustres advogadas, contra a sentença (), da lavra do MM. Juiz Federal Dr. EDUARDO NUNES MARQUES, que julgou parcialmente procedentes os seus pedidos e condenou a Autarquia Federal Previdenciária na obrigação de reestabelecer o benefício de auxílio doença à parte autora, com início do benefício (DIB) em 25/04/2023, início do (DIP) na data da sentença e, o cancelamento do (CDB) em 03/08/2023. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
N. S. moveu ação pelo rito sumaríssimo em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), a fim de obter benefício previdenciário por incapacidade.
Dispensado o relatório, conforme o art. 38 da Lei 9.099/95.
DECIDO.
No leque de benefícios previdenciários previstos pela legislação pátria, existem dois específicos para amparar os segurados que, em virtude de doença ou acidente (ambos relacionados ou não com o exercício do trabalho), encontrem-se incapazes de desempenhar suas atividades habituais: o auxílio-doença e a aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez).
Ambos benefícios encontram fundamento constitucional no art. 201, inc. I, da CF, porém, sua regulamentação, com todas as particularidades que os definem e os diferenciam, reside na Lei nº 8.213/91. O art. 59 e seguintes cuidam do auxílio-doença e o art. 42 e subsequentes da aposentadoria por incapacidade permanente.
Sendo prestações previdenciárias destinadas a amparar os segurados acometidos de incapacidade, seus requisitos guardam grandes semelhanças.
Via de regra, tanto a aposentadoria por incapacidade quanto o auxílio-doença demandam o cumprimento de 03 (três) requisitos:
Qualidade de segurado (filiação);
Carência;
Impossibilidade de prover o próprio sustento em virtude de incapacidade, decorrente de doença ou acidente, sejam relacionados ou não com o trabalho desempenhado.
É importante mencionar que somente a presença concomitante de todos os requisitos autoriza a outorga de benefício por incapacidade, ressalvada as hipóteses legais nas quais a carência será dispensada (art. 25, inc. II, da Lei nº 8.213/91).
Os dois primeiros requisitos são absolutamente idênticos em ambos os benefícios. O fator a promover sua distinção reside na intensidade da incapacidade que acomete o segurado.
A concessão da aposentadoria somente ocorrerá quando a incapacidade detectada impedir, de forma permanente, que o segurado exerça atividade a lhe garantir o sustento, inexistindo possibilidade de reabilitação para outro trabalho.
Nota-se, portanto, que a incapacidade ensejadora da aposentadoria resulta numa inaptidão laboral total e permanente, sem haver um prognóstico para recuperação do segurado.
Na hipótese de estar-se diante de incapacidade parcial (havendo possibilidade de reabilitação para outra função) ou temporária, inviável será a concessão da aposentadoria, sendo caso de outorga do auxílio-doença.
Desta feita, fica fácil concluir que o auxílio-doença tem um caráter residual, pois, na hipótese da contingência não se amoldar com perfeição para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, conceder-se-á o auxílio-doença.
Estabelecidas essas premissas conceituais, passo para o exame do mérito desta demanda.
No caso em apreço, a perícia médica judicial () constatou que a parte autora possui "Instabilidade da Coluna Vertebral (M53.2), Transtorno de Discos Intervertebrais (M51.1) e Artrose (M19)".
De acordo com o perito do juízo, a parte autora apresenta incapacidade total e temporária. Ademais, afirmou que esta teve início em 04/04/2023, data do relatório do ortopedista, congruente com os achados na perícia judicial.
Com relação ao prazo de recuperação, o expert consignou uma previsão de 120 dias após a avaliação do ortopedista.
A prova pericial, como qualquer outro meio probatório, não vincula o juiz. Entretanto, em matérias tal como a dos autos em que a pretensão autoral subsume-se na necessidade de eventual incapacidade para o labor, é inegável que a prova pericial, forjada sob o manto do contraditório, contribui decisivamente para a formação do convencimento do julgador.
A incapacidade da parte autora é inconteste nos autos. Muito embora a proposta de acordo apresentada pelo INSS não possa ser considerada como reconhecimento do pedido inicial, fato é que inexiste qualquer elemento a rechaçar as conclusões apresentadas pelo perito judicial.
A parte autora requereu a retroação da data do início da incapacidade para o momento do requerimento administrativo, porém, não há nos autos provas robustas suficientes para afastar a conclusão do perito deste juízo, a qual deve prevalecer.
Com relação à carência e à condição de segurado especial, vê-se terem sido demonstradas, vez que entre o cancelamento do último auxílio-doença e a ocorrência do evento incapacitante, decorreu período inferior a 12 meses (art. 13, inc. II, do Dec. 3.048/99).
No concernente à data de início do benefício, considerando que o perito judicial fixou-a em momento posterior ao indeferimento administrativo, porém, anterior à citação da autarquia, hei por bem, estabelece-la no momento da citação do INSS.
Assim também têm se manifestado os tribunais:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. INÍCIO DA INCAPACIDADE POSTERIOR AO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. COMPROVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL PARA O PAGAMENTO DAS PARCELAS ATRASADAS DEVE SER FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO VÁLIDA DO INSS. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. (TRF-5 - Recursos: 05044846920194058500, Relator: FÁBIO CORDEIRO DE LIMA, Data de Julgamento: 04/11/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: Creta 04/11/2020 PP-)
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. DATA DO INÍCIO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DA TNU DE QUE, NOS CASOS DE SURGIMENTO DA INCAPACIDADE EM MOMENTO POSTERIOR AO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, O TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO É A DATA DA CITAÇÃO. QUANDO A PERÍCIA JUDICIAL FIXA A DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, MAS ANTES DA CITAÇÃO, ESTA É A DATA A SER FIXADA COMO DO INÍCIO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE, ESTANDO A DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA TNU. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO IMPROVIDO. (TNU - PEDILEF 5016657-95.2020.4.04.7108/RS – Relator Juiz Federal Jairo da Silva Pinto, j. 05.05.2022)
DISPOSITIVO
ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido para CONDENAR o réu a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, com início do benefício (DIB) em 25/04/2023, início do pagamento (DIP) na data da prolação desta sentença e cancelamento (DCB) em 03/08/2023. JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.
Condeno o INSS a pagar à parte autora a quantia relativa às parcelas atrasadas, respeitada a prescrição quinquenal, estas consideradas entre a DIB e a DIP, abatendo-se valores eventualmente recebidos por benefícios inacumuláveis outorgados nesse ínterim.
Sem custas nem honorários advocatícios, nos moldes do art. 55 da Lei nº 9.099/95.
Sobre os valores atrasados, a partir da vigência da EC nº 113, em 09/12/2021, deve-se utilizar, para fins de juros de mora e correção monetária, apenas a taxa Selic acumulada mensalmente, a partir da citação.
O art. 3º da EC nº 113/2021 estabelece que,
nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Com relação ao período pretérito, persistem os índices de correção monetária e de juros de mora previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal até a vigência da EC nº 113/2021 (correção monetária a contar da data em que deveriam ter sido adimplidos e juros de mora desde a citação), por não haver previsão expressa de retroatividade na aludida norma constitucional.
Condeno o INSS ao ressarcimento do valor pago a título de honorários periciais em favor desta Seção Judiciária, nos termos do art. 12, § 1º, da Lei nº 10.259/2001.
DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Com base em uma cognição exauriente, e tendo em conta a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação em relação à parte autora – visto que se discute verba de caráter alimentar –, DEFIRO a tutela provisória para determinar ao INSS o imediato cumprimento da obrigação de fazer ordenada acima, não englobando as parcelas vencidas.
Intime-se a CEAB-DJ para, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, implantar/restabelecer imediatamente o benefício concedido. Isso porque, na eventualidade de interposição de recurso da sentença, este será recebido apenas em seu efeito devolutivo.
Fixo multa cominatória de R$ 100,00 (cem reais) por dia corrido de descumprimento, a contar do dia útil seguinte ao término do prazo concedido no parágrafo anterior, e limitada ao total de R$ 5.000,00, sem prejuízo de renovação da medida, se necessário.
Interposto recurso tempestivo, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, decorrido o prazo legal, remetam-se os autos às Turmas Recursais.
Transitada em julgado a presente sentença e informada a implantação/retificação/averbação pela CEAB-DJ, iniciem-se os procedimentos referentes à fase de execução, intimando-se a parte requerida para trazer aos autos os valores devidos à parte autora, no prazo previsto no artigo 17, da Lei n. 10.259/01.
Caso o(a) douto(a) patrono(a) da parte autora possua interesse em proceder ao destacamento dos honorários advocatícios contratuais (art. 22, § 4o, da Lei n. 8.906/94), deverá realizar a juntada do instrumento contratual até a confecção do ofício requisitório, sob pena de indeferimento do pedido.
Comprovado o pagamento da RPV e respeitadas as cautelas legais, arquivem-se os autos com baixa.
P.R.I.
2. Em suas razões recursais, a Senhora N. S., argumenta que: a) a expert não atestou a data correta do início de sua incapacidade, pois somente se baseou no último laudo médico com a data do dia 04/04/2023 sendo que o resultado dessa interpretação teve como base a ressonância, no qual afirma que a autora já estava incapacitada desde abril de 2022; b) a retroação do DIB deve ser considerada conforme a data da cessação administrativa do benefício; c) faz jus a reforma da sentença para que a data da concessão do benefício retroaja até a data da cessação administrativa que se deu em 29/08/2022, e não na data do laudo em 04/04/2023.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrido, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada – PGF/AGU, não apresentou as suas contrarrazões, não obstante ter sido devidamente intimado (eventos nº nº 43).
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da Recorrente. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise dos méritos recursais, com o VOTO.
VOTO
5. In casu, as questões controvertidas que remanescem nos autos, na seara recursal, giram em torno da fixação da data de início do benefício em favor da Senhora NILDA SCHUAMBAC e, identificar se tem direito (ou não) de ver reconhecido o seu benefício no período em que este esteve cessado, ou seja, em 28/09/2023 em diante e, não na data apontada pelo expert em 04/04/2023.
6. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
7. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
8. Em perícia designada pelo Juízo, com médico especialista em MEDICINA DO TRABALHO, cujo laudo foi anexado aos autos (), realizada em 14/04/2023, foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade total e temporária, sendo afirmado pelo perito que a Senhora NILDA SCHUAMBAC é portadora de, in verbis: "Instabilidade da Coluna Vertebral (M53.2) - Transtorno de Discos Intervertebrais (M51.1) e Artrose (M19)." (Quesito nº 02, ).
9. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, o perito foi categórico ao afirmar, que em relação à situação médica da Senhora NILDA SCHUAMBAC, existe desde 04/04/2023 (Quesito nº 09, ). O Juiz sentenciante concedeu o benefício previdenciário desde a data 25/04/2023, em conformidade com às conclusões do expert médico, não tendo as partes demonstrado qualquer vício formal e/ou material em relação à prova pericial, conforme o artigo 479, do CPC.
10. Pois bem. Em relação à afirmação da recorrente de fixação da data do início do benefício na data da constatação da cessação administrativa que se operou em 29/08/2022, entendo que não assiste razão, uma vez que foi constada pela perícia médica judicial como data de início da incapacidade temporária em abril de 2023. Portanto, reconheço que a Senhora NILDA SCHUAMBAC possui direito ao benefício previdenciário de auxílio-doença desde a DII fixada pelo expert do Juízo, conforme diversas vezes já decidiu a Turma Nacional de Uniformização - TNU. Por todos: PEDILEF nº 0500615-79.2015.4.05.8002/AL, de 22 de março de 2018.
11. Nessa senda, os documentos médicos particulares carreados aos autos foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (Quesito nº 14, ), não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em Juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular". Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in verbis:
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual" (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido. Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a). [grifei]
12. Dessa forma, acolho, portanto, o laudo pericial que expressamente informa que fixa a data de início de incapacidade (DII) em abril de 2022.
13. Alerto as partes, na pessoa de seus causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
14. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela Senhora NILDA SCHUAMBAC, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Alerto as partes, na pessoa de seus causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do dispositivo nos §§2° e 3° do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo ou multa processual do §2°, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Condeno o recorrente vencido, conforme o artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002783488v9 e do código CRC 7fb90fd0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 25/3/2024, às 14:50:33