RECURSO CÍVEL Nº 5003029-32.2022.4.02.5004/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE E PARCIAL. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE É A QUALIDADE DE SEGURADO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF SOBRE O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A Senhora E. M. C., 60 (sessenta) anos, auxiliar de serviços gerais, doravante denominada recorrente, por intermédio de seu ilustre advogado, de acordo com o (), apresentou recurso inominado, contra a sentença (), da lavra do MM. Juiz Federal Dr. WELLINGTON LOPES DA SILVA, que julgou improcedente os seus pedidos, na concessão do benefício previdenciário de incapacidade temporária, sob o fundamento de ter havido perda da qualidade de segurado. Nesse contexto, trago à baila, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
A parte autora pugna pela condenação do INSS na obrigação de conceder-lhe, inclusive com o pagamento de atrasados, benefício por incapacidade (temporária ou permanente) requerido, na via administrativa, em 26/07/2018.
Dispensado o relatório (art. 38 da Lei n. 9.099/1995).
O auxílio por incapacidade temporária será devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos (Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei n. 8.213/91 – LBPS, art. 59, caput).
Já a aposentadoria por incapacidade permanente será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio por incapacidade temporária, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (LBPS, art. 42, caput).
Se a incapacidade for, quando à duração, temporária (prazo de recuperação previsível), será devido o auxílio por incapacidade temporária, mas não a aposentadoria por incapacidade permanente.
Se, por outro lado, a incapacidade for permanente (sem previsão de que haja recuperação), o benefício cabível será: i) o auxílio por incapacidade temporária, tratando-se de incapacidade parcial para o exercício da atividade habitual, porém suscetível de reabilitação para o exercício de outra atividade profissional; ii) a aposentadoria por incapacidade permanente, se a limitação para labor for total (omniprofissional) ou parcial, mas insuscetível de reabilitação.
O direito à fruição dessas espécies previdenciárias supõe, para além da qualidade de segurado e da incapacidade para o trabalho, o cumprimento de uma carência de 12 contribuições mensais (LBPS, art. 25, inciso I) ou, para o segurado especial, 12 meses de atividade rurícola ou pesqueira em regime de economia familiar (LBPS, art. 39, inciso I).
Não dependem de carência, porém, o auxílio por incapacidade temporária e a aposentadoria por incapacidade permanente que tiverem por fato gerador incapacidade laboral resultante de acidente qualquer natureza, doença profissional ou do trabalho e doenças graves referidas nos artigos 26, II, e 151 da LBPS.
Todavia, não será devido o auxílio por incapacidade temporária ou a aposentadoria por incapacidade permanente ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portando a doença ou a lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (LBPS, art. 42, § 2º, e art. 59, § 1º).
“A incapacidade preexistente veda a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, mesmo nos casos de reingresso no RGPS” (TNU, tema representativo de controvérsia n. 38, com o destaque acrescentado).
O cumprimento da carência deve ocorrer antes da Data de Início da Incapacidade (DII) (TNU, PEDILEF n. 5011130-58.2012.4.04.7201, relator para o acórdão Juiz Federal Boaventura João Andrade, DOU de 6.3.2015, pp. 83-193).
O resgate de contribuições vertidas anteriormente à perda da qualidade de segurado, para fins de somá-las àquelas vertidas após a refiliação ao RGPS, submete-se ao seguinte regramento, impondo-se aplicar a lei vigente na DII (TNU, tema representativo de controvérsia n. 176):
| Data do fato gerador (DII) | Legislação aplicável | Possível o resgate? |
| 07/07/2016 | Parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91 (redação original) | SIM, desde que cumprida, a partir da nova filiação, 1/3 (um terço) da carência |
| 08/07/2016 a 04/11/2016 | Parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela MP n. 739/2016 | NÃO |
| 05/11/2016 a 05/01/2017 | Parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91 (redação original) | SIM, desde que cumprida, a partir da nova filiação, 1/3 (um terço) da carência |
| 06/01/2017 a 26/06/2017 | Art. 27-A da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela MP n. 767/2017 | NÃO |
| 27/06/2017 a 17/01/2019 | Art. 27-A da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 13.457/2017 | SIM, desde que cumprida, a partir da nova filiação, metade da carência |
| 18/01/2019 a 17/06/2019 | Art. 27-A da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela MP n. 871/2019 | NÃO |
| A partir de 18/06/2019 | Art. 27-A da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 13.846/2019 | SIM, desde que cumprida, a partir da nova filiação, metade da carência |
A Data de Início de Benefício (DIB) será, para o segurado empregado, o décimo sexto dia do afastamento da atividade (incumbe ao empregador o pagamento do salário integral nos quinze primeiros dias) e, para as demais espécies de segurado, a data de início da incapacidade, desde que a utilidade previdenciária seja requerida, nesta ou naquela hipótese, em até 30 dias, pois do contrário o benefício será devido apenas a partir do requerimento administrativo (LBPS, art. 60, §§ 1º e 3º).
Como o auxílio por incapacidade temporária e a aposentadoria por incapacidade permanente são benefícios condicionados à incapacidade laboral do segurado, o eventual desaparecimento dessa condição – demonstrado por avaliação médica pericial ou presumido do retorno voluntário ao trabalho – terá por efeito a cessação da utilidade previdenciária.
Assim, a Data de Cessação do Benefício (DCB) corresponderá ao dia em que constatada a cessação da incapacidade para o labor, sendo previsto, porém, o pagamento de mensalidades de recuperação para o segurado que retornar ao trabalho após longo período em gozo de aposentadoria por incapacidade permanente (LBPS, art. 42, caput, parte final; arts. 46 e 47; art. 60, caput, parte final).
Bem por isso, tratando-se de utilidade previdenciária condicionada a um fato (incapacidade laboral) suscetível, mais das vezes, ao desaparecimento decorrente de resposta natural do organismo ou de tratamentos médicos, “a concessão judicial de benefício por incapacidade não impede a revisão administrativa pelo INSS, na forma prevista em norma regulamentadora, mesmo durante o curso da demanda judicial” (TNU, tese representativa de controvérsia n. 106).
Pois bem.
O INSS indeferiu o benefício por incapacidade requerido pelo autor em 17/12/2021, sob NB 637.534.047-4, por considerar não haver incapacidade para o trabalho [Evento (1), Indeferimento7].
São três os requisitos que condicionam a concessão do benefício requerido: (1) manutenção da qualidade de segurado; (2) observação do período de carência, correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, LBPS), salvo quanto às hipóteses previstas nos arts. 26 e 151 da mesma lei e (3) verificação de incapacidade para o trabalho.
Ademais, a qualidade de segurado deve resultar de filiação ou refiliação ocorrida anteriormente à DII (LBPS, art. 42, § 2º, e art. 59, § 1º).
O cumprimento da carência, também, deve ocorrer antes da DII. No ponto, acolho recente orientação adotada pela TNU no julgamento do PEDILEF n. 5011130-58.2012.4.04.7201 (relator para o acórdão Juiz Federal Boaventura João Andrade, publicado no DOU de 6.3.2015, pp. 83-193).
Nesse sentido, com o intuito de aferir a condição clínica da parte autora, em 24/11/2022 foi realizada perícia com especialista [Evento (30)]. O perito diagnosticou as patologias descritas no CID R52.2, atestando haver incapacidade total e permanente. Quanto ao início da incapacidade, o perito fixou a data de 27/04/2020 [Evento (30) fl.6].
Intimado a se manifestar acerca das considerações periciais [Evento (32)], a autora impugnou a data de início da incapacidade fixada pelo perito, alegando que a incapacidade somente existiu a partir de dezembro de 2021, quando realizado o requerimento [Evento 37].
Em que pese a impugnação apresentada ao Evento (37), a perícia médica judicial, submetida ao contraditório e à ampla defesa, foi realizada por profissional imparcialmente nomeado por este Juízo, sobressaindo-se suas conclusões em relação aos documentos particulares juntados aos autos pelas partes.
É bom lembrar que o Enunciado 8 das Turmas Recursais dispõe que: “O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”. (DIO - Boletim da Justiça Federal, 18/3/2004, pág. 59). Observa-se, no caso concreto, que não há qualquer contradição nas respostas do perito. Dessa forma, reputo suficiente a conclusão do laudo judicial, sendo desnecessários novos esclarecimentos.
Ato contínuo, o CNIS juntado ao Evento (11), Out2, demonstra que a autora contribuiu como segurada empregada até a data de 08/12, mantendo assim a qualidade de segurado até 15/10/2013.
Após o período supracitado, em que a autora não manteve a qualidade de segurada, voltou a contribuir como segurada facultativa no dia 15/07/2021 [Evento (11), Out 2].
Assim, pois, quando sobreveio a incapacidade, fixada no laudo pericial (27/04/2020), a autora não detinha a qualidade de segurado, requisito indispensável para a concessão do benefício.
É de rigor a rejeição do pleito autoral.
DISPOSITIVO
Do exposto, REJEITO OS PEDIDOS, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015 - Lei n.13.105/2015).
Sob os mesmos fundamentos que levaram à rejeição do pleito, deixo de antecipar a tutela, ante a ausência do pressuposto relativo à verossimilhança das alegações, consoante o disposto no art. 300 do CPC/2015 (Lei n. 13.105/2015).
Em havendo tempestiva interposição de recurso, este será recebido apenas no efeito devolutivo, devendo ser dada vista à parte contrária pelo prazo legal, remetendo-se, posteriormente, os autos a uma das egrégias Turmas Recursais desta Seção Judiciária, com as cautelas de praxe e as nossas homenagens.
Sem custas e sem honorários (Lei n. 9.099/1995, arts. 54 e 55)
Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, a Senhora E. M. C., argumenta que não perdeu sua condição de segurado na data de ocorrência de sua incapacidade e requer a reforma de sentença, argumentando ter sido proferida sem atentar às alegações formuladas na inicial e às provas produzidas.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrido, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada - PGF/AGU, não apresentou as suas contrarrazões, tendo renunciado ao prazo para a apresentação, conforme o evento nº 50.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado interposto pela Senhora E. M. C.. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. Nesse contexto, trago à colação, o artigo 60, caput, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991, onde tem-se que, verbis,
“O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para seu trabalho ou sua atividade habitual, desde que cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei”, sendo que o artigo 25, inciso I do referido dispositivo legal determina como período de carência para o “auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais”.
8. In casu, a controvérsia gira em torno da qualidade de segurado da Senhora E. M. C. na data de início de sua incapacidade.
9. Pois bem. Em análise aos autos, o segurado que para de contribuir para o Regime Geral da Previdência Social - RGPS, conforme art. 15, II, Lei nº 8.213/91, mantém a qualidade de segurado até 12 meses depois da cessação das contribuições. Esse período de 12 meses, denominado período da graça começa a correr a partir do dia seguinte ao do término do prazo fixado para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final do prazo estipulado pelo inciso II, do art. 12 ,§4º Lei nº 8.213/91), ou seja, no dia 16 do segundo mês seguinte ao do término do prazo (art. 14 do Decreto nº 3.048/99). A parte autora perdeu a qualidade de segurado em 2013.
10. Assim, aplicando-se à espécie as regras referentes à manutenção da qualidade de segurado, verifico que esta teria subsistido até pelo menos 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, ou, se prorrogada, para até 24 (vinte e quatro) meses no caso de o segurado já ter pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições sem interrupção ou segurado desempregado (art. 15, II,§ 2 e 3º da Lei n. 8.213/91). Neste passo, é necessário inferir se a qualidade de segurado perdurou até o início das limitações incapacitantes.
11. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, a médica perita foi categórica em afirmar, em relação à data de início da incapacidade da Senhora E. M. C., que se deu em 27/04/2020 concluiu ainda que a recorrente é portadora de verbis, "CID R52.2 - Outra dor crônica (engloba todas as dores que a autora refere)". (Quesito 2, )
12. Nessa senda, entendo que, com respaldo no artigo 371 do CPC e valendo-se do livre convencimento motivado, o magistrado pode acolher as provas que reputar mais relevantes ao deslinde da causa, devendo indicar os motivos que fundaram seu convencimento, conforme entendimento do Pretório Excelso, in litteris:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Informativo nº 817).
13. No caso da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, se exige, como mínimo pressuposto, a existência da qualidade de segurado. Na perícia judicial a médica perita especialista afirma que a incapacidade ocorreu em 27/04/2020, portanto constata-se que conforme (), demonstra que a Senhora E. M. C., contribuiu como segurada empregada até a data de 08/2012, mantendo assim a qualidade de segurado até 15/10/2013 e voltou a contribuir como segurada facultativa no dia 17/07/2021 (). Por tanto a parte autora não ostentava a qualidade de segurado. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos do recorrente, e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
14. Alerto as partes, na pessoa de seus causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
15. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela Senhora E. M. C., mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Alerto as partes, na pessoa de seus causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Condeno a recorrente vencida no pagamento de honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, de acordo com o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES, mas ante a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, suspendo a cobrança, observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002790557v9 e do código CRC 1b2c69e0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 25/3/2024, às 14:50:32