RECURSO CÍVEL Nº 5003874-24.2023.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO
RELATÓRIO
1. O INSS interpôs recurso inominado (evento 12) em face de sentença do Juízo da 1ª Vara Federal de Serra (evento 08), a qual julgou procedente o pedido revisional do autor, com averbação do período de 28/02/1997 a 29/12/2000 como tempo de contribuição comum para fins de cálculo do benefício e pagamento das diferenças retroativas. A autarquia sustenta que o recorrido mantinha vínculo com ente público municipal, e estava vinculado a RPPS, não ao RGPS.
2. R. F. C. apresentou contrarrazões (evento 16).
3. É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo à análise do seu mérito.
VOTO
4. O Juízo sentenciante julgou procedente o pedido autoral, com base nas seguintes razões de mérito, conforme transcrição parcial abaixo:
"A parte autora é beneficiária de Aposentadoria por idade, com DIB em 27/07/2022, tendo o Réu apurado 28 anos, 10 meses e 10 dias de contribuição, conforme processo administrativo juntado aos autos no .
Analisando o Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição de , o réu deixou de computar os vínculos empregatícios que a parte Autora manteve no período de 28/02/1997 a 29/12/2000, no qual autor exerceu cargo em comissão junto à Prefeitura Municipal de Serra.
A questão em debate consiste na possibilidade de cômputo do período de 28/02/1997 a 29/12/2000 e contribuições, no qual o segurado ocupou cargo em comissão, supostamente vinculado ao RPPS da Prefeitura de Municipal de Serra, a propiciar a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por idade.
A Lei 8.647, de 13/4/93 alterou os artigos 11 e 55 da Lei 8.213/91, os quais passaram a ter a seguinte redação:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado: (...)
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais.
Art. 55. VI - o tempo de contribuição efetuado com base nos artigos 8º e 9º da Lei nº 8.162, de 8 de janeiro de 1991, pelo segurado definido no artigo 11, inciso I, alínea ‘g’, desta Lei, sendo tais contribuições computadas para efeito de carência.
Assim, com o advento da Lei 8.647/93, os detentores de cargos em comissão passaram a ser segurados obrigatórios do Regime Geral.
Nesse sentido, manifestou-se o STF no julgamento do MS 23.966-DF (Informativo n° 261 do STF).
Tendo em conta que, com o advento da Lei 8.647/93, a aposentadoria de servidor público ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a União passou a ser regida pelo Regime Geral da Previdência Social (Lei 8.213/91), não mais se admitindo a aposentadoria estatutária, o Tribunal indeferiu mandado de segurança impetrado por servidora pública - ocupante de cargo em comissão e sem vínculo com a Administração Pública - aposentada em março de 1996, em que se pretendia a manutenção de sua aposentadoria, a qual fora retificada em face de decisão do TCU, com proventos calculados com base nos vencimentos do último cargo em comissão que ocupara (Lei 8.647/93, art. 183: "A União manterá Plano de Seguridade Social para o servidor e sua família. Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão que não seja, simultaneamente, ocupante de cargo ou emprego efetivo na administração pública direta, autárquica e fundacional, não terá direito aos benefícios do Plano de Seguridade Social, com exceção da assistência à saúde."). (MS 23.996-DF, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ de 12/4/2002, p. 55)
Além disso, a situação restou esclarecida com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, que inseriu o § 13 ao art. 40 da Constituição:
Art. 40. (...)
13º. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.
No caso, o demandante foi ocupante de cargo em comissão junto ao Município de Serra/ES, de 28/02/1997 a 29/12/2000, conforme declaração de tempo de contribuição de . Considerando o entendimento de que, após o marco da Lei n° 8.647/93 (13/04/1993), os servidores na condição de ocupantes de cargo em comissão estavam filiados ao Regime Geral, entende-se que o autor necessariamente estava obrigatoriamente filiado ao INSS, sendo este o responsável pela sua eventual aposentadoria.
Não obstante, compulsando os autos, verifica-se, no processo administrativo de , fls. 59/62, que o próprio INSS já havia respondido a dúvida da Prefeitura de Serra e informado que os servidores que exercessem cargos em comissão, a partir de 05/04/1990, seriam obrigatoriamente, segurados do Regime Geral de Previdência Social, cabendo ao INSS, de ofício ou a requerimento da parte, proceder a retificação necessária no CNIS.
O Município deveria ter repassado as contribuições relativas ao período para o INSS, o que foi comprovado pelo Relatório Fiscal da NFLD nº 32.738.651-7 ( - fls. 63/66).
Contudo, ainda que não houvesse o repasse à autarquia previdenciária federal, sua ausência não poderia prejudicar o servidor, haja vista que o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas é obrigação do empregador. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. ELETRICISTA. ATIVIDADE URBANA. OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO EM PREFEITURA COM REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO. FILIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO AO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA APÓS A LEI N° 8.647/93. OBRIGATORIEDADE. 1. A Lei nº 9.711/98, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28-04- 1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Para fins de reconhecimento da especialidade, devem ser aplicados de forma integrada o disposto no Decreto nº 53.831 de 1964 (Código 1.1.8) e na Lei nº 7.369, de 1985 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412, de 1986) até 05-03-1997, e essa norma e o seu regulamento para o tempo laborado com comprovada sujeição à eletricidade posterior a 06-03-1997. 4. A partir do advento da Lei n° 8.647/93, com a inclusão dos servidores ocupantes de cargos em comissão na Administração Pública dentre os segurados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social (que alterou o art. 11, inc. I, alínea "g" da Lei n° 9.213/91), restou de todo vedada a aposentadoria estatutária do servidor ocupante de cargo em comissão, o qual passou a ser regido pelo Regime Geral. Nesse sentido, manifesta-se inclusive o STF, desde o julgamento do MS 23.966-DF (Informativo n° 261 do STF). (TRF4 - APELREEX 200470070023215, Relator(a) LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO, Fonte: D.E. 19/10/2009)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL. PRELIMINAR. REVISÃO. CÔMPUTO DE TEMPO VINCULADO A REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO. CARGO EM COMISSÃO. CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. I - Rejeitada a preliminar. A sentença não padece de nulidade, porquanto atendidos os requisitos do art. 458 do CPC, notadamente com a indicação da prova que fundamentou o convencimento do Magistrado e dos motivos da revisão do benefício. II - Pedido de cômputo de tempo de serviço, em cargo em comissão, vinculado a regime previdenciário próprio, cumulado com pedido de revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de serviço: possibilidade. III - Prova dos autos é inequívoca quanto ao labor da autora, em cargo em comissão, junto à Prefeitura do Município de Catanduva / SP, no interstício de 09.07.1996 a 30.12.1996, vinculada a regime previdenciário próprio: certidão da Prefeitura do Município de Catanduva / SP, em 29.09.1998, indicando o labor da requerente, em cargo em comissão, pelo regime estatutário, de 09.07.1996 a 30.12.1996, totalizando 05 (cinco) meses e 24 (vinte e quatro) dias de efetivo exercício (fls. 11); e demonstrativos de pagamento de salário da Prefeitura Municipal de Catanduva, em favor da autora, de 07.1996 a 12.1996, com descontos destinados ao Instituto de Previdência do Município de Catanduva (fls. 66/69). IV - A contagem recíproca do tempo de serviço, nas atividades pública e privada, está consagrada constitucionalmente e encontra respaldo na Lei de Benefícios. V - As Leis nº 6.226/75 e 6.864/80, invocadas pela Autarquia, não estipulam requisitos formais para a certidão de contagem. A carência de 60 (sessenta) contribuições, exigida pelo art. 2º da Lei nº 6.226/75, encontra-se cumprida. VI - Cumprimento dos requisitos anteriormente à promulgação da Emenda 20/98. Recontagem do tempo, com a soma do labor reconhecido aos períodos de trabalho comum incontroversos, de fls. 12, totalizou 30 anos e 18 dias de trabalho. VII - O termo inicial do benefício, com o valor da renda mensal revisado, deve ser fixado na data da concessão do benefício, em 01.10.1998. VIII - A correção monetária das prestações em atraso será efetuada de acordo com a Súmula nº 148 do E. STJ, a Súmula nº 8 desta Colenda Corte, combinadas com o art. 454 do Provimento nº 64, de 28 de abril de 2005, da E. Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região. IX - Os juros moratórios serão devidos no percentual de 0,5% ao mês, a contar da citação, até a entrada em vigor do novo Código Civil, nos termos do art. 406, que conjugado com o artigo 161, § 1º, do CTN, passou para 1% ao mês. X - Os honorários advocatícios deveriam ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111, do STJ), de acordo com o entendimento desta Colenda Turma. XI - As Autarquias Federais são isentas do pagamento de custas, cabendo apenas as em reembolso. XII - Reexame necessário, apelo do INSS e recurso adesivo parcialmente providos. ( TRF 3- - APELREEX 00395851620004039999, Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANINA GALANTE, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/02/2010 PÁGINA: 695)
Assim, não há óbice à inclusão de tais recolhimentos no benefício concedido.
Nesse sentido, colaciono julgado análogo:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. SERVIDORES PÚBLICOS OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO MUNICIPAL OU ESTADUAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI 8.213/91. 1. Até a vigência da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998, não havia previsão constitucional acerca do regime previdenciário dos servidores públicos municipais e estaduais ocupantes de cargo em comissão, tendo a Constituição Federal de 1988, na redação original do art. 40, § 2º, remetido a questão à lei ordinária. Apenas com a edição da referida Emenda Constitucional, que alterou a redação do artigo 40 e parágrafos da Carta Magna de 1988, é que o regime previdenciário dos servidores municipais e estaduais ocupantes de cargo comissionado foi constitucionalmente definido como sendo o Regime Geral da Previdência Social, cuja filiação é obrigatória após a Emenda, excetuados os casos de preenchimento de todos os requisitos à aposentadoria anteriormente à entrada em vigor da referida Emenda Constitucional. 2. No período anterior à vigência da Emenda Constitucional n. 20, não havendo lei instituindo regime próprio de previdência, o servidor que exercia cargo em comissão era segurado obrigatório do RGPS, a teor do art. 12 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, uma vez que não havia distinção, naquela norma, entre os dois tipos de servidores (de cargo efetivo e comissionado). Após a vigência da Emenda, os servidores que exercessem cargo comissionado somente poderiam ser segurados do Regime Geral. 3. Antes mesmo da vigência da Lei n. 8.213/91, o servidor que exercia cargo em comissão já era considerado segurado obrigatório da Previdência Social, tendo em vista que a Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), no art. 3º, inciso I, apenas excluiu da Previdência Urbana os servidores civis e militares da União, dos Estados, Municípios e dos Territórios bem como os das respectivas autarquias, que estiverem sujeitos a regimes próprios de previdência, sem distinção entre servidores que exercessem cargo em comissão e cargo efetivo. Tal disposição perdurou nas legislações subsequentes até a vigência da LBPS. 4. Em caso de existência de legislação municipal ou estadual instituindo regime de previdência no período anterior às alterações introduzidas no artigo 40 da Constituição Federal de 1988 pela Emenda n. 20, de 1998, o entendimento assentado no Supremo Tribunal Federal é de que (a) se a lei estadual ou municipal instituidora de regime próprio de previdência excluir expressamente do referido regime os servidores exercentes de cargo comissionado, estes ficarão abrangidos pelo RGPS; (b) se a lei estadual ou municipal instituidora de regime próprio de previdência não fizer distinção entre servidor efetivo e servidor ocupante de cargo em comissão, estes últimos também ficarão submetidos ao regime próprio previdenciário do estado ou do município; e (c) se a lei estadual ou municipal instituidora de regime próprio de previdência previr expressamente requisitos para a aposentadoria dos servidores exercentes de cargo em comissão (ou seja, se houver critérios diferenciados para a obtenção de aposentadoria para os servidores efetivos e em comissão), estes devem obedecer ao disposto nas respectivas legislações estadual ou municipal, tendo em vista a disposição expressa contida no § 2.º do art. 40 da Constituição Federal de 1988, com a redação anterior à Emenda n. 20. 5. Hipótese em que devem ser reconhecidos como tempo de serviço os períodos requeridos na inicial, em que o autor exerceu cargo comissionado. 6. Comprovado o tempo de contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da data em que implementou os requisitos legais para a obtenção do benefício integral, com a reafirmação da DER para essa data. 7. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. 8. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a ambas as atividades, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária. 9. Deve ser considerada como atividade principal aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial, porquanto o art. 32 da Lei 8.213/91 não determina que deva ser considerada como principal a atividade mais antiga, dentre as que foram exercidas simultaneamente no PBC. (TRF4, APELREEX 5010681-91.2012.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 06/05/2015)
Portanto, acolho, em parte, o pleito autoral, computando o período de 28/02/1997 a 29/12/2000, como de tempo de contribuição, descontadas as concomitâncias, eis que o período de 2001 a 2003 foi computado pelo INSS, conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição.
Logo, ao tempo de contribuição do autor deve ser somado o tempo de 03 anos, 10 meses e 2 dias. Vejamos:
Dessa forma, em 27/07/2022, o autor totalizou o tempo de 32 anos, 08 meses e 12 dias de tempo de contribuição, logo, o benefício do autor deve ser revisado para o fim de computar os períodos citados, inclusive os salários-de-contribuição das atividades laborativas, calculando-se nova RMI da aposentadoria por idade, com reajustes desde a DER em 27/07/2022, respeitada a prescrição quinquenal.
Em relação aos valores devidos à parte autora, a partir da vigência da EC 113/2021 deve ser observado seu art. 3º, que assim dispõe:
"nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".
Com relação ao período pretérito (antes da citação), persistem os índices de correção monetária e de juros de mora previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal até a vigência da EC nº 113/2021 (correção monetária a contar da data em que deveriam ter sido adimplidos e juros de mora desde a citação), por não haver previsão expressa de retroatividade na aludida norma constitucional. "
5. A tese de defesa do INSS é de que, conforme se extrai do CNIS, o período que se pretende computar, vinculado ao município de Serra, era vinculado a RPPS e não ao RGPS, razão pela qual a autarquia não considerou o interregno na contagem para a concessão do benefício.
6. No entanto, a tese não merece guarida. Como consignado na sentença, o próprio INSS, respondendo a consulta do município da Serra, informou que os servidores que exercessem cargos em comissão, a partir de 05/04/1990, seriam obrigatoriamente, segurados do Regime Geral de Previdência Social, cabendo ao INSS, de ofício ou a requerimento da parte, proceder à retificação necessária no CNIS (Evento 1, PROCADM19, fls. 61/62). Também consta do processo administrativo, nesse mesmo contexto, cópia de relatório fiscal com Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD, lavrada em razão de o ente público ter deixado de recolher contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a ocupantes de cargos comissionados, não abrangidos pelo sistema próprio de Previdência Social do município (fls. 63/66).
7. A declaração de tempo de contribuição juntada no processo administrativo não deixa dúvida acerca da natureza do vínculo exercido pelo recorrido no período controvertido, como ocupante de cargo comissionado (fl. 67).
8. Em conclusão, a sentença analisou adequadamente as circunstâncias de fato e as questões jurídicas do caso concreto, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.
9. Ante o exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR provimento ao recurso inominado do INSS. Mantida a sentença. Sem condenação do INSS em custas (art. 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96). Honorários advocatícios devidos pelo INSS, correspondentes a 10% sobre os valores vencidos até a prolação da sentença (art. 55 da Lei n. 9.099/95), observado o enunciado nº 111, da súmula da jurisprudência do STJ. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA ROCHA ROSADO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002732525v3 e do código CRC b3d8117d.
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