RECURSO CÍVEL Nº 5020753-58.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
RELATÓRIO
I. Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência.
Em suas razões, alega que, no caso dos autos, submetida à perícia médica judicial, constatou-se que a parte autora possui incapacidade parcial para o trabalho. Afirma ainda que laudo médico pericial é claro em atestar que o recorrido não é pessoa com deficiência. Ao final requer seja reformada a sentença para julgar improcedente o pedido autoral.
Contrarrazões no .
II. A sentença apresenta a seguinte fundamentação:
(...)
O perito nomeado pelo juízo, especialista em ortopedia, informou que (evento 20):
o autor é portador de histórico de fratura do pé direito, submetido a tratamento cirúrgico e evoluindo com artrose grave do médio pé;
o autor tem capacidade de cuidar sozinho de atividades cotidianas, como alimentação, vestuário e higiene pessoal;
o autor pode se locomover sozinho e sair de casa sozinho;
a autora não tem limitação que prejudica sua convivência na sociedade;
o autor não necessita de vigilância ou assistência permanente de terceiros;
o autor não tem aptidão mental para exercer a atividade habitual de garçom;
a incapacidade é definitiva e existe há pelo menos 12 meses.
O perito negou necessidade de assistência permanente de terceiros e prejuízo na convivência em sociedade.
Para conceder benefício assistencial de prestação continuada, a legislação atual não exige incapacidade para a vida independente. Exige apenas a existência de limitações que impeçam o deficiente de se integrar plenamente na vida em sociedade, dificultando a convivência com as demais pessoas. Ainda que o autor não dependa da assistência permanente de terceiros para os cuidados básicos consigo próprio, o simples fato de não ter condições de trabalhar basta para caracterizar a obstrução de participação na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Nesse sentido, a Súmula nº 29 da Turma Nacional de Uniformização enuncia que “para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a que impossibilita de prover ao próprio sustento”.
O perito considerou que há incapacidade parcial para a atividade habitual de garçom.
Para ter direito ao benefício assistencial, o requerente não necessariamente precisa estar acometido por incapacidade total para o trabalho. A lei só exige que o requerente esteja acometido por uma deficiência que possa obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Deficiência não se confunde com incapacidade para o trabalho. O deficiente pode até ter condições físicas de exercer alguma ocupação, mas, se a capacidade laboral residual não é compatível com o nível sociocultural, fica significativamente prejudicada a integração social. O obstáculo à reinserção no mercado de trabalho representa obstáculo à integração social.
Por muito tempo, foi considerado destinatário do benefício assistencial de prestação continuada (BPC) a pessoa com incapacidade para o trabalho. Com as novas regras, a avaliação passou a ser focada efetivamente na deficiência, levando em consideração fatores ambientais, sociais e pessoais na avaliação social e as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo na perícia médica, além de considerar, em ambas, a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social. Tais critérios, como bem observou Moreira, abrangem muito mais aspectos da vida da pessoa do que a simples capacidade ou não para o trabalho. Tanto é assim que a Lei nº 12.470/2011 incluiu dispositivo na Lei nº 8.742/93 determinando a suspensão do benefício de prestação continuada quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, exceto na condição de aprendiz pelo prazo de dois anos, ou seja, não se pressupõe mais que a pessoa com deficiência seja incapaz para o trabalho e que essa é a condição que a permite ter direito ao benefício assistencial. O referido benefício apenas é pago porque a pessoa com deficiência não possui meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, ainda que a deficiência não a incapacite para o trabalho, apesar de lhe impor impedimentos de longo prazo que podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. (ZIMMERMANN, Cirlene Luiza. APOSENTADORIA ESPECIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA SEGURADA DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: LEI COMPLEMENTAR Nº 142/2013. Revista da AGU, Brasília-DF, ano XIII, n. 42, p. 121-168, out./dez. 2014, p. 150-151).
O laudo pericial confirma a existência de impedimento de longo prazo que obstrui a participação plena e efetiva da autora na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
É o relatório.
VOTO
III. A parte autora requereu benefício assistencial em 06/10/2021 ().
O benefício foi indeferido, em razão de o requerente não atender ao critério de deficiência para acesso ao BPC-LOAS.
A sentença reconheceu a condição de pessoa com deficiência com impedimento de longo prazo e concedeu o benefício à parte autora.
A autarquia, por sua vez, aduz que o laudo médico pericial atestou incapacidade parcial para o trabalho e que não reconheceu a condição de pessoa com deficiência do requerente.
De início verifico que o perito judicial () confirma a existência de lesão da parte autora:
3. O perito confirma alguma doença, lesão ou deficiência?
R: Sim, Histórico de fratura do pé direito, submetido a tratamento cirúrgico e evoluindo com artrose grave do médio pé
Ademais, ressalto que o referido profissional assinala incapacidade parcial do recorrido:
10. A pessoa examinada tem aptidão física e mental para trabalhar? Por quê?
R: Sim, , porem não possui capacidade de trabalhar na função relatada como habitual , como Garçom.
11. Existe alguma atividade profissional, compatível com sua idade e grau de instrução, que poderia ser exercida pela pessoa examinada? Citar exemplos, se for o caso.
R: O paciente pode ser reabilitado para atividades que não demandem deslocamento intenso e permanência constante na posição de pé , como Portaria .
12. A pessoa examinada corre risco de agravamento da doença se continuar trabalhando? Por quê?
R: Não em se evitando as restrições descritas.
Nesse ponto destaco que a TNU tem entendimento consolidado no tema 34 no sentido de que a incapacidade parcial não impede a concessão do benefício assistencial, mas nesse caso deve haver a análise das condições pessoais do solicitante:
| Tema | 34 | Situação do tema | Julgado | Ramo do direito | DIREITO PREVIDENCIÁRIO | ||
|---|---|---|---|---|---|---|---|
Acerca das implicações da deficiência na vida cotidiana do autor, o laudo consigna não haver limitação que prejudique sua convivência na sociedade, nos seguintes termos:
6. A pessoa examinada tem capacidade de cuidar sozinha de atividades cotidianas, como alimentação, vestuário e higiene pessoal?
R: Sim.
7. A pessoa examinada pode se locomover sozinha? Pode sair de casa sozinha?
R: Sim .
8. A pessoa examinada tem alguma limitação que prejudique sua convivência na sociedade?
R: Não .
9. A pessoa examinada necessita de assistência permanente de terceiros?
R: Não.
Sobre os sintomas e sinais detectados na pessoa examinada, o perito assim se manifestou:
4. Explicar quais sintomas da doença ou lesão ou quais sinais de deficiência foram detectados na pessoa examinada.
R: Paciente lúcido e orientado , com marcha levemente claudicante sem auxílio. Presença de deformidade em pronação e desvio lateral do pé direito com limitação da flexão do mesmo.
Verifico ainda que a deficiência/doença/lesão alegada decorreu de acidente de moto ocorrido em 01/05/2005:
2. Queixa de doença, lesão ou deficiência que a pessoa examinada apresenta.
R: Paciente relata acidente de moto em 01/05/2005 com trauma no membro inferior direito e fraturas expostas do tornozelo e pé direito. Submetido a tratamento cirúrgico . Queixa de dor no pé direito com piora aos esforços .
Contudo, constato o exercício de atividade laborativa formal após o referido período, conforme :
Ressalto que a limitação ao exercício de atividades relaciona-se apenas àquelas que demandem intenso deslocamento ou constante permanência na posição de pé, conforme constatado pelo perito judicial:
11. Existe alguma atividade profissional, compatível com sua idade e grau de instrução, que poderia ser exercida pela pessoa examinada? Citar exemplos, se for o caso.
R: O paciente pode ser reabilitado para atividades que não demandem deslocamento intenso e permanência constante na posição de pé , como Portaria .
12. A pessoa examinada corre risco de agravamento da doença se continuar trabalhando? Por quê?
R: Não em se evitando as restrições descritas.
13. É possível estimar a data de início da incapacidade para o trabalho ou do impedimento para participação plena e efetiva na sociedade? É possível esclarecer, pelo menos, se o estado de incapacidade laboral instalou-se há pelo menos seis ou doze meses?
R: É possível afirmar que tal incapacidade para a atividade de garçom já existe há pelo menos 12 meses.
14. Em que dados técnicos fundamenta-se a resposta ao quesito anterior?
R: No exame clínico e nos exames de imagem apresentados e evolução da patologia
15. A incapacidade para o trabalho ou o impedimento para ter participação na sociedade é de longo prazo, isto é, incapacita a pessoa pelo prazo mínimo de dois anos? Por quê?
R: A incapacidade para a atividade de garçom é definitiva .
16. Quais seriam os métodos terapêuticos que poderiam conduzir à recuperação da aptidão para trabalhar e para participar plena e efetivamente na sociedade?
R: Uso de calçados confortáveis.
Desse modo, com base nos elementos constantes do processo, entendo que a parte autora não se enquadra no conceito de pessoa com deficiência com impedimento de longo prazo que obstrui sua participação em sociedade.
Por fim, destaco que embora haja laudos particulares e outros documentos atestando a enfermidade, não considero que eles sejam capazes de infirmar o entendimento a que chegou o perito judicial, cujas conclusões devem prevalecer sobre as do médico particular, conforme Enunciado nº 67 das Turmas Recursais do Espírito Santo:
"O laudo de médico assistente é prova unilateral, ex vi art. 408 do CPC; o perito nomeado pelo juízo é, em princípio, profissional imparcial, à luz do artigo 479, do CPC. Em ações cujo objeto seja a concessão do benefício de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei 8.742/1993 (BPC-LOAS), a conclusão pericial no sentido de que inexiste impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial a obstar a participação do autor na sociedade há de prevalecer sobre a conclusão do médico assistente. Aprovado na Sessão Conjunta das Turmas Recursais do Espírito Santo em 17/11/2021."
V. Conclusão.
Pelo exposto, a sentença deve ser reformada para julgar improcedente o pedido da parte autora.
Revogo a antecipação de tutela concedida na sentença. Intime-se a APSADJ para cessar o pagamento do benefício.
Voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso do INSS. Sem condenação em verbas sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002622590v7 e do código CRC e9c38048.
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Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
Data e Hora: 30/1/2024, às 17:0:31