RECURSO CÍVEL Nº 5012765-49.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA
RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso inominado interposto pela autora contra sentença que julgou improcedente o pedido pela conversão de seu auxílio por incapacidade temporária em aposentadoria por invalidez majorada em 25%, restabelecimento do benefício NB 640.660.175-4, ou, ainda, concessão de auxílio-acidente, em razão da não constatação de incapacidade laborativa.
2. Em suas razões, o recorrente defende estar incapaz para o trabalho. Nesses termos, pede a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido de concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.
3. Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
VOTO
4. A Previdência Social instituída pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) tem, dentre os seus objetivos, a "cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho", nos termos do seu art. 201, I, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 103/2019 (EC n. 103/2019) - a qual, no ponto, aprimorou o texto da carta magna, que previa a "cobertura dos eventos de doença, invalidez".
5. Até o advento da aludida emenda (12/11/2019), referido objetivo era concretizado por meio dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, disciplinados pela Lei n. 8.213/1991. Aquele está regulamentado a partir do seu art. 59 e é concedido por motivo de incapacidade laboral provisória, por mais de quinze dias. A aposentadoria por invalidez (art. 42 a 47, da Lei n. 8.213/1991), por sua vez, é benefício previsto para os casos de incapacidade permanente para qualquer atividade laboral.
6. Já a partir da vigência da EC n. 103/2019 (13.11.2019), a aposentadoria por invalidez foi sucedida pela aposentadoria por incapacidade permanente (EC n. 103/2019, art. 26, § 2º, III, CRFB, art. 201, I, e Decreto n. 3.048/1999, art. 43, com redação dada pelo Decreto n. 10.410/2020). E, o auxílio-doença, por seu turno, passou a se denominar auxílio por incapacidade temporária (CRFB, art. 201, I, e Decreto n. 3.048/1999, art. 71, com redação dada pelo Decreto n. 10.410/2020).
7. Além da respectiva incapacidade, esses benefícios - cujos valores nunca poderão ser inferiores ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da CRFB/1988 -, exigem, para concessão, a qualidade de segurado (arts. 11, 13 e 15) e o cumprimento do período de carência (arts. 25 e 26) exigidos pela Lei n. 8.213/1991.
8. No caso sob exame, o perito nomeado pelo Juízo evidenciou a existência de fibromialgia e lombalgia crônica; a despeito disso, concluiu pela capacidade laboral (ev. 33, LAUDO1):
Declaro para os devidos fins, que a paciente é portadora de Fibromialgia e Lombalgia crônica. Ao exame físico apresenta ausência de artrite periférica, Tender points 18/18, Lasegue negativo bilateralmente, com força muscular preservada de membros inferiores. Sem Ressonância Magnética de coluna lombar e Eletroneuromiografia recentes. A sintomatologia está relacionada principalmente ao quadro de Fibromialgia, sem limitação para suas atividades laborais, sem indicação de afastamento de suas atividades.
9. Nesse contexto, a autor teve seu pedido negado pela sentença impugnada nos autos pelos seguintes fundamentos que interessam ao presente voto (ev. 43, SENT1):
Trata-se de segurada que requer o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio doença cessado em 27/02/2023, NB 640.660.175-4.
No entanto, observando o comunicado de decisão contido no doc. 06 do ev. 01 percebe-se relativo ao NB ora vergastado facultou-se ao segurado requerer sua prorrogação caso nos 15 dias anteriores à data de cessação estipulada permanecesse incapacitado.
Desse modo, entendo que eventual inércia do autor em requerer a prorrogação do benefício administrativamente não pode ser entendida como negativa do INSS, inexistindo lide a ser dirimida pelo Poder Judiciário.
Nesse sentido, Enunciado n.º 165 do FONAJEF: "Ausência de pedido de prorrogação de auxílio-doença configura a falta de interesse processual equivalente à inexistência de requerimento administrativo (Aprovado no XII FONAJEF)."
Ademais, em recente sessão da TNU, no dia 17/03/2022, foi firmada a tese do Tema 277, a saber:
Tema 277: Tese firmada: "O direito à continuidade do benefício por incapacidade temporária com estimativa de DCB (alta programada) pressupõe, por parte do segurado, pedido de prorrogação (§ 9º, art. 60 da Lei n. 8.213/91), recurso administrativo ou pedido de reconsideração, quando previstos normativamente, sem o quê não se configura interesse de agir em juízo."(PEDILEF 0500255-75.2019.4.05.8303/PE, relator Juiz Federal Francisco Glauber Pessoa Alves).
Tendo em mente esta realidade, resta evidente que eventual constatação de incapacidade implicará na aplicação do enunciado da súmula 576 do STJ:
"Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida."
Passo contínuo, realizada a perícia judicial, a parte autora fora declarada capaz (médico do juízo, em 21/06/2023, ev. 33):
"Declaro para os devidos fins, que a paciente é portadora de Fibromialgia e Lombalgia crônica. Ao exame físico apresenta ausência de artrite periférica, Tender points 18/18, Lasegue negativo bilateralmente, com força muscular preservada de membros inferiores. Sem Ressonância Magnética de coluna lombar e Eletroneuromiografia recentes. A sintomatologia está relacionada principalmente ao quadro de Fibromialgia, sem limitação para suas atividades laborais, sem indicação de afastamento de suas atividades."
O argumento sobre a existência da doença referida, por haver nos autos laudos e exames médicos particulares que a confirma não pode prosperar a fim de invalidar a conclusão apresentada a partir da perícia judicial. Isso porque tal fato – diagnóstico de doença - não significa, por si só, incapacidade, esta deve ser constatada por perícia médica, pois o atestado médico particular equipara-se a mero parecer de assistente técnico, de forma que eventual divergência de opiniões deve ser resolvida em favor do parecer do perito do juízo.
Neste sentido o Enunciado nº 8 da Turma Recursal do Espírito Santo, “o laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”.
Registre-se, ademais, que a perícia médica judicial tem o escopo de auxiliar o julgamento do feito, sem, contudo, vincular o juiz, o qual se utiliza de todos os elementos presentes nos autos para sua convicção, tais como os laudos e exames médicos particulares, a situação e características pessoais da parte autora (função, idade, grau de escolaridade, inserção socioeconômica etc.) para conjugar com o laudo pericial judicial produzido a partir da realidade controvertida trazida pelas partes.
10. No entanto, persiste a controvérsia a respeito da existência de incapacidade. Cabe lembrar que a constatação da doença não necessariamente imputa uma incapacidade e o exame clínico pericial é condição definitiva para tal determinação. Diante dos fatos, o laudo pericial atestou não haver incapacidade laborativa para sua atividade habitual de faxineira.
11. Esclareça-se que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo desconsiderá-lo de acordo com seu convencimento pessoal, desde que de forma fundamentada. Entretanto, essa atitude somente seria possível quando se opuser ao laudo um arcabouço probatório robusto capaz de o contradizer, o que, a meu ver, não restou demonstrado no caso em tela.
12. Compulsando-se os autos, observa-se que a autora reuniu apenas dois documentos médicos particulares que descrevem seu quadro clínico e demonstram a existência da doença, sem, porém, provar incapacidade; destaca-se, pois, que a documentação revela haver, em 01.11.2022, a indicação de tratamento fisioterápico para lombalgia (ev. 20, RÉPLICA1, fl. 9), e, em 13.02.2023, pós-operatório de fundoplicatura e fibromialgia (ev. 20, RÉPLICA1, fl. 10).
13. Ademais, de acordo com o Enunciado n. 8 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Espírito Santo:
o laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular.
14. Assim, deve ser prestigiada a conclusão exarada pelo I. Perito, porque, além de adequadamente embasada e suficientemente fundamentada, o expert é profissional da confiança do Juízo, encontrando-se equidistante dos interesses de ambas as partes.
15. Como a recorrente, em suas razões, não apresentou elementos capazes de justificar a reforma da sentença, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.
16. Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa cuja exigibilidade ficará suspensa em razão da gratuidade de justiça ora deferida, se mantidas as condições de miserabilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos nos termos do §3º do artigo 98 do novo CPC.
17. Voto por CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO MARQUES LESSA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002665481v2 e do código CRC 924b743c.
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Signatário (a): LEONARDO MARQUES LESSA
Data e Hora: 12/12/2023, às 17:14:1