RECURSO CÍVEL Nº 5001331-48.2023.4.02.5006/ES
RELATORA: Juíza Federal VIVIANY DE PAULA ARRUDA
RELATÓRIO
1. E. C. N. interpõe recurso inominado (evento 34) contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal de Serra que julgou improcedente o pedido para condenar o INSS a conceder/restabelecer o benefício de auxílio-doença. Em suas razões, a parte autora argumenta que a sentença pela improcedência está equivocada, uma vez que é extraível, a partir do conjunto probatório dos autos, que se encontra incapaz e faz jus a percepção do benefício pleiteado. Assevera que os laudos e exames anexos aos autos atestam sua incapacidade definitiva para o trabalho. Sustenta que a perícia judicial foi inconclusiva. Afirma que em razão de suas condições pessoais não consegue retornar ao mercado de trabalho. Oportunamente, renovou o pedido de gratuidade de justiça em fase recursal, a qual defiro. Nesses termos, pugna pelo provimento do recurso para que a sentença seja reformada no sentido de julgar procedente o pedido inicial.
2. O INSS não apresentou contrarrazões, apesar de devidamente intimado (evento 37).
3. É o Relatório.
4. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso inominado e passo ao exame do seu mérito.
VOTO
5. À propósito, a sentença recorrida pode ser acessada pelo seguinte link:
6. No presente recurso, a controvérsia cinge-se à existência de incapacidade para o trabalho. Primariamente, observo que o laudo pericial judicial foi realizado por médico especialista em Medicina do Trabalho, nomeado perito (a), devidamente qualificado para examinar as patologias alegadas pela parte autora, o qual concluiu pelo seguinte laudo:
Dados gerais do(a) periciando(a):
a) Nome: E. C. N..
b) Sexo: Masculino.
c) Data de nascimento: 29/03/1994.
d) Escolaridade/Formação profissional: Ensino superior incompleto (2º período de graduação em Educação Física em curso), nega outros cursos.
e) Profissão declarada; professor de artes marciais.
f) Altura, peso, índice de massa corporal e pressão arterial: -
g) Dominância dos membros (esquerda/direita): direita.
3. Dados gerais da perícia:
a) Data do exame: 13/07/2023.
b) Perito Médico Judicial - Nome e CRM: R. M. F. O., CRM-ES 12189.
c) Assistente Técnico do INSS – Nome, Matrícula e CRM (caso tenha acompanhado o exame): -
d) Assistente Técnico do(a) periciando(a) – Nome, Matrícula e CRM (caso tenha acompanhado o exame): -
4. Exame clínico e considerações médico-periciais sobre a patologia:
a) Queixa do(a) periciando(a) no ato da perícia. Resposta: cirurgia na perna esquerda.
b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID) e sua causa provável. Resposta: tratamento cirúrgico prévio para fratura de tíbia esquerda (CID Z98).
c) A doença, lesão ou deficiência decorre do trabalho exercido? Justifique a resposta, indicando o agente de risco ou agente nocivo causador. Resposta: Não.
d) A doença, lesão ou deficiência decorre de acidente de trabalho? Em caso positivo, indicar o evento, com data e local. Resposta: Não.
e) A doença, lesão ou deficiência torna o(a) periciando(a) limitado(a) para o exercício do último trabalho/atividade habitual? Resposta: Não.
f) Sendo positiva a resposta do quesito anterior, a limitação do(a) periciando(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? Resposta: Não se aplica.
g) Data provável do início da doença, lesão ou deficiência que acomete o(a) periciando(a), ainda que aproximadamente. Resposta: 26/03/2022.
h) Data provável do início da limitação identificada, ainda que aproximadamente. Resposta: Não se aplica.
i) Limitação remonta à data do início da doença, lesão ou deficiência ou decorre de progressão/agravamento da patologia? Justifique. Resposta: Não se aplica.
j) Caso se conclua pela existência de limitação permanente e parcial, é possível afirmar se o(a) periciando(a) está apto(a) para o exercício de outra atividade profissional ou para reabilitação? Qual a atividade indicada? Resposta: Não se aplica.
k) Caso se conclua pela existência de limitação permanente e total, o(a) periciando(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias (alimentação, higiene pessoal, locomoção, conversação etc)? A partir de quando? Resposta: Não se aplica.
l) Quais os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato pericial? Resposta: Exame clínico pericial. Laudos médicos e demais documentos anexos aos autos.
m) O(a) periciando(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? O tratamento está sendo eficaz? O medicamento/tratamento é oferecido pelo SUS? Resposta: Não está em tratamento.
n) Há previsão /indicação de tratamento cirúrgico? Foi realizada intervenção cirúrgica? Em caso de intervenção cirúrgica, caso tal abordagem não tivesse sido realizada, qual seria a situação do(a) periciando(a): indiferente ou agravada? O procedimento é oferecido pelo SUS? Resposta: Foi realizada intervenção cirúrgica, e caso não tivesse sido realizada a situação da pessoa estaria agravada.
o) Nos casos de perícia na especialidade PSIQUIATRIA, qual(is) foi(ram) o(s) tratamento(s) farmacológico(s) adotado(s) pela parte autora? Estava(m) de acordo com o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Ministério da Saúde? Existem doenças, condições clínicas pessoais, alimentos ou outras substâncias que podem interferir na ineficácia dos fármacos psicotrópicos? Quais? Resposta: Não se aplica.
p) Preste o Sr. Perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa. Resposta: No momento da avaliação clínica pericial, a pessoa se apresenta em bom estado geral, lúcido e orientado no espaço e tempo, eupneico em ar ambiente, apirético, acianótico. Apresenta arco de movimento dos joelhos e tornozelos completo, sem edema ou flogose em membros inferiores, cicatrizes cirúrgicas em perna esquerda de bom aspecto, sobe e desce da maca sem dificuldades, deambulando sem auxílio, marcha atípica. Tendo em vista os elementos apresentados, é possível confirmar limitação prévia com início em 26/03/2022, porém não é possível confirmar que a limitação se estendeu além de 28/07/2022.
7. Concluiu que não há incapacidade laborativa, devido ao fato de que não é possível confirmar que a limitação se estendeu além de 28/07/2022. Os laudos particulares carreados foram devidamente abarcados pelo laudo pericial, não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzidos em juízo (Enunciado nº artigo 8 da Turma Recursal do Espírito Santo).
8. Oportunamente, transcrevo os fundamentos da decisão recorrida:
Inicialmente, indefiro o pedido de nova perícia, por entender não haver necessidade de se provar qualquer fato para além daqueles já exaustivamente elucidados, seja por meio dos documentos acostados aos autos, seja por meio dos esclarecimentos prestados pelo perito judicial, os quais se apresentam completos o bastante para subsidiar o convencimento deste Magistrado sobre a questão médica aqui colocada, restando dispensados quaisquer esclarecimentos suplementares.
Saliento que as normas referentes ao auxílio-doença se encontram previstas a partir do artigo 59, da Lei 8.213/91, devendo ser o mesmo concedido por motivo de incapacidade provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da Constituição da República.
A doutrina tem a seguinte compreensão:
“o auxílio-doença presume a incapacidade e a suscetibilidade de recuperação. É, assim, benefício concedido em caráter provisório, enquanto não há conclusão definida sobre as conseqüências da lesão sofrida. O beneficiário será submetido a tratamento médico e a processo de reabilitação profissional, devendo comparecer periodicamente à perícia médica (prazo não superior a dois anos), a quem caberá avaliar a situação” (Marcelo Leonardo Tavares; in Direito Previdenciário, 2ª ed., ed. Lumen Juris, Rio, 2000, pg.86).
Por seu turno, a aposentadoria por invalidez (art. 42 a 47, da Lei 8.213/91) é benefício previsto para os casos de incapacidade permanente e total (para qualquer atividade laboral), sendo pago no percentual de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
Ademais, os segurados estão obrigados, da mesma forma que os beneficiários em gozo de auxílio-doença, a submeter-se a perícias periódicas de reavaliação da situação clínica, permitindo-se ao INSS o cancelamento da aposentadoria se houver recuperação (arts. 101 e 47, da Lei 8.213/91 c/c art. 70, da Lei nº 8.212/91).
Nestes termos, são requisitos para o auxílio-doença e para a aposentadoria por invalidez:
a) Qualidade de segurado;
b) Carência, quando exigida; e
c) Incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, com ou sem suscetibilidade de reabilitação, respectivamente.
Ambos os benefícios exigem para a sua concessão a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência exigido em lei, diferenciando-se entre si pela permanência ou temporariedade da incapacidade, quando se dará ensejo a este ou àquele benefício, respectivamente.
I.I - Da incapacidade laboral
O laudo pericial produzido por médico ortopedista e traumatologista juntado no evento 19, LAUDO1, aponta no sentido de que a parte autora foi submetida a intervenção cirúrgica prévia para tratar fratura da tíbia esquerda.
Ao exame físico, o perito constatou que a parte autora encontra-se em bom estado geral, lúcida e orientada; apresenta arco de movimento dos joelhos e tornozelos completo, sem edema ou flogose em membros inferiores. Desta forma, opina o expert pela inexistência de incapacidade laboral.
Registra-se que o perito declarou que não é possível afirmar se a limitação se estendeu além de 28/07/2022.
Embora a DII tenha ocorrido em 26/03/2022, o autor fez jus à concessão do benefício apenas a partir da DER em 27/04/2022 haja vista o decurso de prazo de mais de 30 dias para o requerimento administrativo. Nesse sentido, com razão o réu.
Assim, embora não se desconheça as enfermidades da parte Autora, o fato de o segurado possuir alguma doença não redunda inevitavelmente em sua incapacidade laboral, tratando-se, antes, de coisas diversas. Neste ponto, ressalve-se que o segurado somente terá direito ao benefício por incapacidade se a doença de que é portador lhe causar uma limitação tal que impeça o exercício de sua atividade habitual ou de qualquer outra, o que não é o caso.
Acrescente-se, ainda, que nem mesmo os laudos particulares que acompanharam a exordial foram capazes de infirmar as conclusões apresentadas durante a realização da perícia judicial.
Vale dizer, por oportuno, que os atestados médicos apresentados se equiparam a mero parecer de assistente técnico, de forma que eventual divergência de opiniões entre estes e o laudo do perito do juízo deve ser resolvida em favor do último. Nesse sentido, leia-se o Enunciado nº 08 da E. Turma Recursal da Seção Judiciária do Espírito Santo:
“O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”.
É evidente que o magistrado não está adstrito a nenhuma prova que vier a ser produzida nos autos. O juiz pode valorar cada prova de acordo com seu convencimento pessoal, podendo, inclusive, desconsiderar o laudo médico pericial.
Entretanto, essa atitude somente terá legitimidade quando se opuser ao laudo pericial todo um arcabouço probatório capaz de indicar a incapacidade laboral do paciente, o que não restou demonstrado nos autos.
I.II - Da qualidade de segurado
Ante a conclusão acima, desnecessário o exame dos requisitos concernentes à qualidade de segurado e à carência.
9. Nessa linha detalho que a prova pericial se distingue pela equidistância das partes, que conta com o compromisso legal do especialista, elemento de prova produzido sob o crivo do contraditório judicial e da ampla defesa, o que lhe atribui maior eficácia probatória, possuindo, portanto, presunção de legitimidade e veracidade em detrimento dos laudos fornecidos por assistentes. Complemento que as conclusões apresentadas pelo médico-perito, bem como os demais documentos juntados, são relevantes e suficientes para a elucidação da demanda. Impende registrar a perícia judicial realizada foi suficientemente fundamentada, não havendo omissões ou contradições, estando o profissional nomeado nos autos habilitado para o exame da moléstia. Descabida realização de nova perícia.
10. No que tange a questão das condições pessoais do recorrente, entendo que elas só teriam relevância se a perícia judicial tivesse constatado incapacidade parcial para o trabalho. Logo, não tendo sido confirmada limitação funcional, o quadro social isoladamente considerado não basta para respaldar a concessão do auxílio-doença. Em consonância, registro o teor do enunciado da Súmula nº 77 da TNU, que o julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual. No contexto, prevalece a conclusão do laudo pericial judicial que descartou a incapacidade laborativa parcial ou total da parte autora.
11. Para efeitos de prequestionamento do art. 5°, LV, CF. Este juízo compreende e preza pela aplicabilidade deste instituto, sendo aberto o contraditório e ampla defesa. No entanto, isso não implica dizer que é dever do juízo acatar e deferir todos os pedidos autorais, estando-os sujeitos ao correto crivo probatório, bem como submetidos à cognição dos atores e ferramentas que auxiliam a jurisdição.
12. Dessa forma, depreendo das apurações do conjunto probatório carreado que a apenas existência de patologia, não aduz a existência de incapacidade laboral. Detalho que a patologia deve se apresentar em gravidade tal que obste a parte da realização de suas atividades laborais habituais, sendo exatamente a perícia médica, a partir da análise do caso concreto, um instrumento hábil a averiguar a existência ou não da incapacidade em um determinado momento, nesse caso foi conclusiva pela capacidade laboral da parte autora.
13. Entendo, portanto, que a sentença a quo deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei 9.099/95), tendo em vista que as provas foram analisadas de forma plena e prudente pelo magistrado e o julgado está em consonância com a lei e o entendimento pacificado desta Turma.
14. Ante o exposto, VOTO POR CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Condeno o recorrente vencido ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, em observância ao artigo 55 da Lei n. 9099/95, o qual fica suspenso em razão da gratuidade de justiça deferida (evento 3), nos termos do art. 98, § 3º, do Novo Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por VIVIANY DE PAULA ARRUDA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002627148v3 e do código CRC e3e489bc.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIANY DE PAULA ARRUDA
Data e Hora: 1/12/2023, às 13:46:44