RECURSO CÍVEL Nº 5001423-26.2023.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. LOTAÇÃO NO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO. UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - UFES. HORAS NOTURNAS E HORAS EXTRAORDINÁRIAS. RECURSO INOMINADO DA UFES CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES, por intermédio da Douta Procuradoria Federal - PGF/AGU, interpôs recurso inominado, de acordo com o , contra a sentença do da lavra do MM. Juiz Federal Dr. BRUNO DUTRA, que julgou parcialmente procedente o pedido da Senhora E. H. D. S., Servidora Pública Federal, para condenar a UFES na obrigação de computar, para fins de jornada de trabalho a hora noturna reduzida, devendo considerar as horas trabalhadas no intervalo de 22:00 às 5:00, com duração efetiva de 52 minutos e 30 segundos, bem como a proceder à readequação do quantitativo de plantões a serem laborados pela autora.
2. Nesse contexto, trago à baila, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris,
SENTENÇA
Trata-se de ação ajuizada por E. H. D. S., devidamente qualificado, em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES, objetivando a condenação da ré no pagamento da hora ficta noturna, estabelecida no art. 75 da Lei 8.112/1990; no pagamento das horas extras noturnas trabalhadas que extrapolem a jornada semanal de 40 horas e a adequação do quantitativo de plantões semanais considerando a hora noturna reduzida e o limite de 40 horas semanais.
Dispensado o relatório conforme preconiza o art. 38 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 1º da Lei nº 10.259/01.
Fundamento e decido.
Da Prescrição.
Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, consoante o disposto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, a qual fulmina a exigibilidade das prestações vencidas antes do quinquênio que antecedeu a propositura da ação, conforme a inteligência da súmula 85 do STJ.
Mérito
No mérito, primeiramente, é importante destacar-se que a Subseção VI (Do Adicional Noturno), da Seção II (Das Gratificações e Adicionais), no art. 75, da Lei 8.112/1990, trata do adicional noturno, nos seguintes termos:
Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.
Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.
A questão posta nos autos não se refere ao adicional noturno, mas à possibilidade de a ficção jurídica relativa à hora noturna repercutir na duração da jornada de trabalho da parte autora.
A parte autora expressamente informa na inicial que "(...) não se pleiteia aqui a remuneração denominada “adicional noturno”, e sim a hora-extra excedente trabalhada no período noturno, no qual a Autarquia Ré não computa, nem para os fins de hora trabalhada, nem com o remuneratório".
Por seu turno, a ré também afirma, em sua contestação, que a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos já é considerada para o cálculo e pagamento do adicional noturno, nos termos do Acórdão nº 2243/2019 do Tribunal de Contas da União, que firmou o entendimento de que "a hora noturna correspondente a 52 minutos e 30 segundos, no período compreendido entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, deve ser considerada tão somente para fins de cálculo do adicional noturno, não repercutindo na jornada de trabalho, a teor do disposto no caput do art. 75 da Lei 8.112/1990".
Sendo assim, a principal controvérsia da presente demanda gira em torno da análise da aplicabilidade da hora noturna reduzida à duração da jornada de trabalho do servidor público.
A Lei 8.112/1990, no art. 75, garantiu ao servidor a hora ficta noturna incidente sobre a jornada de trabalho e o adicional noturno. A hora noturna reduzida garante ao servidor que trabalha entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte o cômputo de cada hora com 52 minutos e 30 segundos. Por consequência, aquele que laborar todo esse intervalo entre 22 horas às 5 horas, que tem duração de 7 (sete) horas, faz jus a receber 8 horas de trabalho, sobre as quais deve incidir o adicional noturno. Essa hora noturna ficta pode ser demonstrada pela tabela abaixo.
Os servidores públicos, dessa forma, teriam garantidos, pela Lei 8.112/1990, o duplo benefício pelo trabalho noturno: o adicional noturno e a incidência da hora noturna ficta sobre a jornada de trabalho.
Da análise dos autos, infere-se que o tempo do intervalo de 22 às 5 horas é contado como tempo comum, ou seja, a hora de 60 minutos e não de 52 minutos e 30 segundos, como determina o art. 75 da Lei 8.112/1990. O acolhimento do pedido posto na inicial acarretaria o direito ao acréscimo de 1 hora de trabalho por cada turno ininterrupto de revezamento que abrangesse totalmente o intervalo entre 22 e 5 horas.
Assim, merece acolhida o pedido da parte autora para que a ré compute para fins de jornada de trabalho a hora noturna reduzida, ou seja, para que as horas trabalhadas no intervalo entre 22:00 às 5:00 horas tenham duração efetiva de 52 minutos e trinta segundos, como explicitado acima.
Quanto à questão das horas extraordinárias, cabe tecer algumas considerações.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que somente é cabível o pagamento de horas extras aos servidores que ultrapassarem o número de 200 horas mensais, inclusive para aqueles em escala de revezamento. Nesses termos são os acórdãos abaixo transcritos.
ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC PREJUDICADA. ANÁLISE DO MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. ESCALA DE REVEZAMENTO. 24X72 HORAS. DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS. ART. 19 DA LEI N. 8.112/90. PRECEDENTES. TOTAL DE HORAS MENSAIS INFERIOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Recurso especial provido para afastar o pagamento de horas extras aos servidores públicos.
II - O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a inexistência de matéria constitucional em relação ao pagamento de horas extras a servidor público submetido a regime de plantão, o que afasta a exigência de interposição de recurso extraordinário. Precedentes: RE 597.761 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 28/4/2015, Acórdão Eletrônico DJe-096 Divulg 21/5/2015 PUBLIC 22/5/2015; ARE 866847 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 28/4/2015, Acórdão Eletrônico DJe-108 Divulg 5/6/2015 Public 8/6/2015; e ARE 825545 AgR, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, Acórdão Eletrônico DJe-209 Divulg 22/10/2014 Public 23/10/2014. III - Nos termos do art. 19 da Lei n. 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 horas semanais. Nesse contexto, e conforme a jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 horas mensais. Precedentes: AgRg no REsp 1227587/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 2/8/2016, DJe 12/8/2016; AgRg no REsp 1132421/RS, Rel. Ministro Ericson Maranho (desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 3/2/2016; REsp 805.437/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/3/2009, DJe 20/4/2009; e REsp 1019492/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/2/2011, DJe 21/2/2011. IV - Ocorre que escalas de trabalho em regime de revezamento de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso perfazem, quando muito, 8 (oito) dias de trabalho mensal, o que multiplicado por 24 horas equivale a apenas 196 (cento e noventa e seis) horas de trabalho ao logo do mês, ou seja, número inferior ao divisor de 200 (duzentas) horas mensais relativas aos servidores públicos federais regidos pela Lei n. 8.112/90, o que afasta a pretensão de percepção de horas extras. V - Agravo interno improvido. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1553781/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO. SERVIÇO QUE EXIGE ATIVIDADE CONTÍNUA. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE REGIME DE TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. ART. 2o. DO DECRETO 1.590/95. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO RESP 1.132.421/RS, REL. MIN. ERICSON MARANHO, DJE 3.2.2016 E RESP 1.019.492/RS, REL. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 21.2.2011. AGRAVO REGIMENTAL DE PAULO CÉSAR PEREIRA DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 19 da Lei 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos Servidores Públicos Federais corresponde a 40 horas semanais. Nesse contexto, na esteira da jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 horas mensais. 2. No caso em tela o número de horas trabalhadas pelo recorrente ao longo do mês é inferior ao divisor de 200 horas mensais, motivo pelo qual não faze jus ao percebimento das horas extras pleiteadas. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1227587/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 12/08/2016)
Por essa razão, somente será cabível o pagamento do serviço extraordinário caso a jornada de trabalho mensal da parte autora ultrapasse 200 horas mensais.
Logo, caso, após o acréscimo da hora noturna ficta correspondente a cada plantão em que o intervalo entre 22 horas às 5 horas estiver abrangido, o total de horas trabalhadas supere o número de 200 horas mensais, a parte autora fará jus ao recebimento das horas noturnas acrescidas do respectivo adicional de serviço extraordinário previsto no art. 73 da Lei 8.112/1990.
No caso concreto, analisando os relatórios mensais de horas trabalhadas juntados à inicial, referentes ao período de 01/2018 a 03/2023 (evento 01, COMP5 ao COMP72), a parte autora tem cumprido jornada de trabalho mensal inferior a 200 horas mensais. Por essa razão, não são devidas horas extraordinárias pelo serviço prestado.
Dispositivo.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da parte autora, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar a ré a computar para fins de jornada de trabalho a hora noturna reduzida, devendo considerar as horas trabalhadas no intervalo de 22:00 às 5:00, com duração efetiva de 52 minutos e 30 segundos, bem como a proceder à readequação do quantitativo de plantões a serem laborados pela autora.
Sem custas nem verba honorária (arts. 55 da Lei 9099/95 c/c 1° da Lei 10.259/2001).
Apresentados Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis. Em seguida, voltem os autos conclusos.
Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei 9.099/95 c/c 219 do CPC).
Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos dos Enunciados nº 34 do FONAJEF e nº 79 do FOREJEF da 2ª Região, bem como da Resolução STJ/GP nº 1/2016.
Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado. Após, dê-se baixa do presente feito no sistema.
P.I.
3. Em suas razões recursais, a UFES argumenta que: (a) conforme informado pela UFES, e comprovado por meio dos documentos anexados com a contestação, não há qualquer hora extraordinária a ser paga ao autor; (b) acerca da jornada de trabalho do servidor público federal, prevê a Lei nº 8.112/1990, em seu art. 19 que a jornada semanal de trabalho é de, no máximo, 40 horas, e a não ser que haja lei específica, prevendo jornada máxima inferior, a Administração pode exigir do servidor que o mesmo cumpra jornada máxima de 40 horas semanais; (c) somente se o servidor trabalhar mais de 40 horas em uma semana é que o mesmo fará jus ao recebimento do adicional por serviço extraordinário (horas extras), previsto no art. 73 da Lei nº 8.112/1990; (d) no caso dos autos, contudo, verifica-se que o autor está submetido à escala de trabalho, prevista na Portaria nº 117/95-N, substituída posteriormente pela Portaria nº 02/2011; (e) tais portarias preveem expressamente a possibilidade de compensação das horas trabalhadas a mais, quando o servidor estiver submetido à jornada de trabalho diferenciada (como ocorre no caso de viagens a serviço); (f) por outro lado, quando em viagem a serviço, o autor ficava autorizado a compensar as horas trabalhadas a mais nas operações de fiscalização no mesmo mês ou no mês subsequente, conforme informado pela UFES. No entanto, para o período de que trata os presentes autos, sequer há registro de hora extraordinária trabalhada pelo autor; (g) O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido, sob o fundamento de que, se pretendia a UFES alegar que o autor estava submetido a compensação de horas extras, permitida pela mencionada portaria, deveria a Autarquia ter trazido aos autos documentos comprobatórios, tais como relatórios de viagens, ou ter comprovado qualquer compensação de horários. No entanto, como dito no parágrafo anterior, não há qualquer registro de horas extras trabalhadas pelo autor no período em que o mesmo requer o pagamento nos presentes autos. Se não há registro de horas extras, não tem como apresentar relatório, ou mesmo pagamento pelas horas extras inexistentes; (h) assim, cabia ao autor comprovar que realizou tais horas extras, o que não logrou em obter êxito nos presentes autos. Dessa forma, não há qualquer hora extra a justificar o pagamento de adicional ao autor. Requer a reforma da sentença com a improcedência dos pedidos.
4. Contrarrazões da Senhora E. H. D. S. no , onde pugna a manutenção da sentença e o desprovimento do recurso inominado da UFES.
5. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
6. Pois bem. A questão controvertida é se, de fato, a autora, Senhora E. H. D. S., tem direito de ver computada, para fins de jornada de trabalho, a hora noturna reduzida, trabalhadas no intervalo entre 22:00 as 5:00, com duração efetiva de 52 minutos e trinta segundos, bem como o direito de readequação do quantitativo de plantões a serem laborados pela mesma.
7. Inicialmente, constato que a parte ré, ora recorrente, não trouxe qualquer documento ou prova apta a impedir ou a vedar a concessão dos pedidos da parte autora, conforme determina o inciso II, do artigo 373, do CPC. No âmbito do rito especial dos Juizados Especiais Federais esse ônus de apresentar documentos ou a dinâmica probatória entre as partes, ganha maior robustez, haja vista a determinação do artigo 11, da Lei nº 10.259/2001, com a observância do Enunciado nº 63, das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, verbis:
A aplicação do artigo 11 da Lei nº 10.259, de 12.07.2001, independe de despacho ou decisão do juiz da causa, porque se trata de norma cogente, e servirá de base para a verificação do conteúdo fático-probatório que o réu necessita apresentar por força do inciso II, do artigo 373, do CPC. Aprovado na Sessão Conjunta das Turmas Recursais do Espírito Santo em 10/07/2020.
8. Houve determinação do Juiz sentenciante para que a UFES trouxesse documentos que comprovassem as suas argumentações em peça contestatória (), com a inversão do ônus probatório, em consonância com o §1º, do artigo 373, do CPC e o próprio artigo 11, da Lei nº 10.259/2001. Os documentos juntados aos autos no evento nº 12, por ocasião da apresentação da peça contestatória, não têm o condão de afastar as alegações da autora. Ao contrário, os documentos do COMP5 ao COMP72 (registros de ponto de 2018 a 2023) do evento nº 01, dão conta de que a recorrida trabalhou em horários do período de 22:00 às 05:00, com extrapolação da escala de serviço.
9. Não há provas nos autos que a UFES tenha considerado o pagamento do adicional noturno no SIAPE, considerando o que dispõe o art. 75 da Lei nº 8.112/90, ou seja, se é computado cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos. Há na ficha financeira da parte autora o pagamento do horário noturno, mas sem essa característica, como se vê na imagem abaixo ():
10. Na imagem do documento do evento nº 01 () tem-se um exemplo do pagamento do adicional noturno, mas não há especificação da hora considerada. Destarte, também não há menção às horas extraordinárias. Se houver alguma hora extraordinária a ser paga, como especifica a sentença, por ocasião da liquidação e da execução, a UFES deverá realizar tal pagamento, porque a Administração Federal não pode se apropriar das horas dispendidas pelos servidores públicos, sob pena de ofensa ao princípio do enriquecimento sem causa, expresso nos artigos 884 a 886, do Código Civil.
11. Em verdade, não se está realizando a aplicação do princípio da isonomia, com a Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, no caso sub judice, mas a correta aplicação da Lei nº 8.112, de 11.12.1990. Rejeito todas as argumentações da parte recorrente.
12. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno a UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES na obrigação de pagar quantia líquida e certa relativa aos honorários advocatícios que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação ou não havendo condenação em pecúnia, pelo valor atualizado da causa, de acordo com o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES. Os juros e a correção monetária serão calculados com a aplicação do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, elaborado e atualizado pelo Conselho da Justiça Federal. Por ocasião da fase da liquidação, a UFES deverá apresentar, nos autos, quando intimada, no prazo de 10 (dez) dias úteis, uma planilha detalhada, com os valores recebidos e a receber, com as respectivas datas, em relação à situação financeira-orçamentária da Senhora E. H. D. S.. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para a liquidação e a execução da sentença/Acórdão, com a observância do artigo 1008, do CPC e do disposto na ADPF nº 219. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002633571v24 e do código CRC d416201f.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 1/12/2023, às 15:52:16