RECURSO CÍVEL Nº 5022715-19.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS E/OU MATERIAIS NO LAUDO MÉDICO PERICIAL ELABORADO EM SEDE JUDICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA À LUZ DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF SOBRE O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Cuido de recurso inominado () interposto pelo Senhor D. I., 41 (quarenta e um) anos, garçom, doravante denominado recorrente, por intermédio de seus ilustres advogados, contra a sentença (), da lavra da MM.ª. Juíza Federal Dr.ª. KARINA DE OLIVEIRA E SILVA, que julgou improcedentes os seus pedidos, sob o argumento de que não ficou comprovado a incapacidade do recorrente. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
Trata-se de demanda objetivando a condenação do INSS a restabelecer o auxílio por incapacidade temporária desde 23/7/2021 com sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente.
O autor já havia ajuizado demanda contra o INSS objetivando a concessão de benefício por incapacidade (Processo nº 5013625-55.2020.4.02.5001). O perito ortopedista examinou o autor em 23/7/2020. O pedido foi julgado parcialmente procedente e o INSS condenado a conceder auxílio-doença no período de pelo menos 12 meses, contados de 30/3/2020. A sentença transitou em julgado, formando coisa julgada.
Ocorre que o direito ao auxílio-doença se baseia numa relação jurídica continuativa, de trato sucessivo. Por isso, a decisão judicial só preserva sua eficácia enquanto se conservar a mesma situação de fato que a tiver motivado. Trata-se de julgamento rebus sic stantibus. O quadro clínico do autor pode ter se alterado após a realização do exame pericial no primeiro processo. Essa possibilidade pode afastar a intangibilidade da coisa julgada.
O autor recebeu o auxílio por incapacidade temporária NB 31/633.508.324-1 no período de 30/3/2020 a 23/7/2021 (evento 7, OUT2).
O perito nomeado pelo juízo, especialista em ortopedia, diagnosticou disjunção de sínfise pubiana, submetido a tratamento cirúrgico (evento 33, quesito 3). Afirmou que o autor possui aptidão para exercer a atividade habitual de garçom (quesitos 6-7). Estimou que o autor esteve incapacitado para o trabalho pelo período de 12 meses, a partir de 16/3/2020 (quesito 13). Concluiu que não há incapacidade para o trabalho.
O autor impugnou o laudo pericial (evento 39). Alegou que:
Não há contradição. Para ter direito ao auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, não basta ao segurado comprovar estar doente: é preciso ficar comprovado que a doença tenha causado alterações que impeçam o desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação.
O autor alegou que
O perito negou a existência de limitações funcionais e o risco de agravamento do quadro clínico (quesitos 9-10). O autor não exibiu nenhum laudo médico posterior à cessação do benefício, em 23/7/2021, para subsidiar a alegação de persistência da incapacidade para o trabalho (evento 1, LAUDO9-LAUDO10).
Falta, portanto, pelo menos um dos requisitos necessários à concessão de benefício por incapacidade (seja auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), qual seja, a prova da incapacidade para o trabalho.
Dispositivo
Julgo IMPROCEDENTE o pedido.
Sem honorários advocatícios e custas judiciais (art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01). Defiro o benefício da assistência judiciária gratuita.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, o Senhor D. I., alega estar total e definitivamente incapacitado para qualquer atividade laborativa e que faz jus ao recebimento do benefício por incapacidade e requer a reforma da sentença argumentando ter sido proferida sem atentar às alegações e às provas produzidas.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrido, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada - PGF/AGU, não apresentou as suas contrarrazões, não obstante ter sido devidamente intimado (), tendo renunciado ao prazo, conforme o evento 54.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado do Senhor D. I.. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. In casu, a controvérsia gira em torno da caracterização da incapacidade laboral do Senhor D. I..
8. Em perícia designada pelo Juízo com o médico perito especialista em ORTOPEDIA, CIRURGIA ORTOPÉDICA e TRAUMATOLOGIA, cujo laudo foi juntado aos autos () , realizado em 06/01/2023, não foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade laborativa, sendo afirmado pelo perito, que o Senhor D. I. é portador de, verbis, "Histórico de disjunção de sínfise pubiana, submetido a tratamento cirúrgico". O perito, porém, concluiu que não há incapacidade total (ou parcial) e permanente para suas atividades habituais.
9. Pois bem. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, o perito foi categórico em afirmar em relação à condição médica do Senhor D. I. que "sem limitações físicas para as atividades", "não foi verificada incapacidade para a atividade, no momento" (Quesitos 9 e 14, ). O Juiz sentenciante, nesse ponto, acolheu o laudo pericial médico, conforme o artigo 479, do CPC, porque as partes não comprovaram a existência de qualquer vício formal e/ou material em relação à prova pericial.
10. No que tange aos documentos médicos particulares carreados, considero que foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (Quesito 5, ), não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular". Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in verbis,
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual" (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido.
Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).
11. Não há como acolher os argumentos do Senhor D. I.. Com respaldo no artigo 371 do CPC e valendo-se do livre convencimento motivado, o Magistrado a quo ou ad quem pode acolher as provas que reputar mais relevantes ao deslinde da causa, devendo indicar os motivos que fundaram seu convencimento, conforme entendimento do Pretório Excelso, in litteris:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Informativo nº 817).
12. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos do Senhor D. I., e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
13. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pelo Senhor D. I. mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno o recorrente vencido, conforme o artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002610236v8 e do código CRC b7d7d5b8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 1/12/2023, às 15:52:13