RECURSO CÍVEL Nº 5006430-16.2020.4.02.5002/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TEORIA DO ERRO ADMINISTRATIVO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA PARTE AUTORA COM BASE EM SUPOSTO CONVÊNIO OU CONTRATO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. POSIÇÃO DA TNU. TEMA TNU Nº 183. EXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. VALOR DA CONDENAÇÃO É RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO DO INSS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
1. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada – PGF/AGU, apresentou recurso inominado, de acordo com o , contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. UBIRATAN CRUZ RODRIGUES, que julgou parcialmente procedente o pedido de danos morais, para condenar o INSS junto com as Instituições Financeiras rés, de forma pro rata, a pagar o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) a Senhora M. J. L. F., pro rata.
2. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris,
SENTENÇA
Dispenso o relatório, na forma do artigo 1º da Lei nº. 10.259/01 c/c artigo 38, da Lei nº. 9.099/95.
A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e o BANCO FICSA S/A, nome fantasia FICSA, objetivando, em síntese, a condenação dos Requeridos ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais, devido à operação de empréstimo consignado realizado sem a autorização do autor, com a restituição em dobro da quantia descontada.
Liminarmente, requereu fosse determinada a suspensão de qualquer desconto ou cobrança em relação ao empréstimo não solicitado (objeto da demanda).
Como fundamento, sustenta a parte autora que não celebrou com os requeridos o contrato indicado, cujas parcelas foram descontadas pelo INSS em seu benefício previdenciário sem sua autorização.
Os réus, em síntese da contestação, alegaram a regularidade do contrato de crédito com desconto em folha de pagamento - CCB nº 010001370035, mediante convênio para consignação em folha de pagamento, em que consta a disponibilização do valor de R$ 1.784,18, em conta de titularidade da parte Autora.
Pois bem.
Antes de enfrentar as peculiaridades do caso concreto, cabe situar a relação travada entre o autor e os réus no âmbito do Código do Consumidor, nos exatos termos do artigo 3º, § 2º, que é do seguinte teor:
Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.
§ 2º - Serviços é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Fixada tal premissa, a responsabilidade da instituição financeira, que figura como fornecedora do serviço, apenas deve ser afastada mediante caracterização da ocorrência de uma das excludentes previstas no artigo 14, §3°, do Código do Consumidor, a saber: inexistência de defeito no serviço prestado e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
É o que confirma a jurisprudência.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. ART. 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO. DANO MATERIAL E MORAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Súmula n. 297 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu o entendimento de que: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". 2. O art. 14, § 3º, da Lei n. 8.078/1990 especifica as situações excludentes da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, nos seguintes termos: "O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".. 6. Apelação não provida.(TRF-1 - AC: 00138291720094013800 0013829-17.2009.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/11/2015, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 17/11/2015 e-DJF1 P. 393)
Da mesma forma, a responsabilidade civil do Estado, quando do ato praticado pelo INSS é objetiva e regida pela teoria do risco administrativo.
Assim, para a sua caracterização basta haver o nexo de causalidade entre um acontecimento e o efeito que produz.
Neste raciocínio, a Lei nº 10.820/03, que dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento, preceitua, em seu artigo 6º, autorização aos titulares de benefícios de aposentadorias e pensões do Regime Geral de Previdência Social para que assim também procedam:
“Art. 1º Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos.
Art. 6º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1º e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS. (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015)
§ 1o Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em ato próprio, sobre:
I - as formalidades para habilitação das instituições e sociedades referidas no art. 1o; II - os benefícios elegíveis, em função de sua natureza e forma de pagamento; III - as rotinas a serem observadas para a prestação aos titulares de benefícios em manutenção e às instituições consignatárias das informações necessárias à consecução do disposto nesta Lei; IV - os prazos para o início dos descontos autorizados e para o repasse das prestações às instituições consignatárias; V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento dos custos operacionais a ele acarretados pelas operações; e
§ 2o Em qualquer circunstância, a responsabilidade do INSS em relação às operações referidas no caput deste artigo restringe-se à:
I - retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e repasse à instituição consignatária nas operações de desconto, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado; e
II - manutenção dos pagamentos do titular do benefício na mesma instituição financeira enquanto houver saldo devedor nas operações em que for autorizada a retenção, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado.
§ 3o É vedado ao titular de benefício que realizar qualquer das operações referidas nesta Lei solicitar a alteração da instituição financeira pagadora, enquanto houver saldo devedor em amortização.
§ 4o É facultada a transferência da consignação do empréstimo, financiamento ou arrendamento firmado pelo empregado na vigência do seu contrato de trabalho quando de sua aposentadoria, observadas as condições estabelecidas nesta Lei.
§ 5o Os descontos e as retenções mencionados no caput não poderão ultrapassar o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor dos benefícios, sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para:
I - a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou II - a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito.
§ 6o A instituição financeira que proceder à retenção de valor superior ao limite estabelecido no § 5o deste artigo perderá todas as garantias que lhe são conferidas por esta Lei"
Por sua vez, o artigo 115 da Lei nº 8.213/91 admite a incidência de descontos dos benefícios previdenciários, dentre eles, o pagamento de empréstimos (inciso VI):
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
VI - pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, ou por entidades fechadas ou abertas de previdência complementar, públicas e privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor do benefício, sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para:
a) amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou
b) utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito.
Desta forma, para o INSS proceder ao desconto de contribuições no benefício do segurado, este deve conceder expressa autorização para tanto, sob pena de a autarquia previdenciária ter de indenizá-lo dos descontos indevidamente realizados.
In casu, analisando a petição inicial e as peças de defesa, infere-se ser incontroversa a existência de descontos realizados no benefício previdenciário da parte autora de modo que o cerne da questão é saber se foram regulares ou não.
Neste ponto, verifico que foram juntadas aos autos “Evento 10 – CONTR2” cópia da cédula de crédito bancário (CCB) 010001370035 operação de crédito consignado e a autorização para desconto em folha de pagamento firmado perante o banco requerido, havendo nele a aposição de assinatura.
Registro que as assinaturas constantes na cédula de crédito bancário na qual se teria acertado o empréstimo de R$ 1.784,18 (mil setecentos e oitenta e quatro reais e dezoito centavos) e na CNH da autora são bem semelhantes (Evento 10 – CONTR2), em que pese a parte autora ter negado seja sua a assinatura (Evento 16 – Réplica 1).
A prova pericial grafotécnica, contudo, não se faz necessária, eis que a não utilização do empréstimo e o fato de ter procurado o corréu BANCO FICSA S.A. para solucionar o problema - afirmando que não pleiteara o empréstimo - demonstram, inequivocamente, a boa-fé da autora.
Com efeito, a assinatura que há no documento bancário e na fotocópia da CNH da autora parecem bem semelhantes. Não obstante isso, tal cédula de crédito bancário contrato NÃO foi subscrita por testemunhas; e o local onde a autora deveria apor o dedo polegar consta em branco (evento 10-CONTR2).
A assinatura lançada em tal documento pode ter sido nele aposta com base em outros documentos da autora. O fato de a autora ter negado a existência do empréstimo; o fato de estar disponível o valor que se depositara em sua conta (relativo ao referido empréstimo) e a inexistência de testemunhas são fatores que militam em favor da verossimilhança das afirmações da autora.
Para além disso, há outro dado importante: o correspondente bancário que teria captado o empréstimo situa-se no Ceará .
Alguns dados desse correspondente bancário constam no campo 5 da cédula de crédito bancário (Evento 10 – CONTR2); mas ali não se fala o endereço, apenas o número do CNPJ que indica que se cuida da empresa GFT PROMOTORA DE VENDAS EIRELI, que se situa na cidade de Eusébio-CE.
Com isso, verifico que o contrato sub examine foi celebrado sem a observância das exigências estabelecidas pela Instrução Normativa INSS/PRES n.º 28, de 16 de maio de 2008, diploma este que trata dos critérios e procedimentos operacionais relativos à consignação de descontos para pagamento de empréstimos e cartão de crédito, contraídos nos benefícios da Previdência Social.
Nesse sentido, destaco que os artigos 4º, inciso I e 9º do diploma em questão estipulam que a contratação de empréstimo consignado deve ocorrer na própria instituição financeira ou em correspondente bancário a ela vinculada bem como ser efetivada somente no Estado em que o beneficiário tem seu benefício mantido. Por pertinente, eis a redação das citadas normas:
“Art. 4º A contratação de operações de crédito consignado só poderá ocorrer, desde que:
I - a operação financeira tenha sido realizada na própria instituição financeira ou por meio do correspondente bancário a ela vinculada, na forma da Resolução Conselho Monetário Nacional nº 3.110, de31 de julho de 2003, sendo a primeira responsável pelos atos praticados em seu nome;
(...)
Art. 9º A contratação de empréstimo e cartão de crédito somente poderá ser efetivada no Estado em que o beneficiário tem seu benefício mantido.”
Nessa mesma linha, vale transcrever as informações contidas no sítio eletrônico do INSS a esse respeito (https://www.gov.br/inss/pt-br/saiba-mais/seu-beneficio/emprestimo-consignado):
“ (...)
Também para evitar irregularidades, os empréstimos e cartão de crédito deverão, obrigatoriamente, serem contratados no Estado em que o aposentado ou pensionista reside e recebe o benefício. Assim, não é possível para os bancos fazerem operações com beneficiários de outros estados”. (destaquei)
Assim, verifico que tais normas não foram respeitadas na hipótese vertente, na medida em que o contrato revela que a sua celebração se deu por intermédio de correspondente bancário situado no Estado do Ceará, sendo certo que a autora, contudo, é domiciliada neste Estado.
Todo esse contexto indica que o que a autora afirmou na inicial, no sentido de que não pleiteara nem contratara o empréstimo, é verdade.
Logo, o fato de a assinatura que há no contrato e na fotocópia da CNH da autora parecerem idênticas não é, dadas as peculiaridades do caso concreto, indicativo de regularidade na contratação do empréstimo; mesmo porque com a fotocópia de um documento, é plenamente possível reproduzir, em outro, a assinatura do titular do documento.
As peculiaridades a que me referi que denotam ter havido fraude são (i) o fato de a autora não ter usado o valor que se depositou em sua conta; (ii) a inexistência de assinatura de testemunhas no referido contrato; e (iv) o fato de o representante bancário que captou o empréstimo situar-se no Ceará.
Neste sentido, em relação à responsabilidade dos réus, a TNU fixou o seguinte entendimento no julgamento do Tema 183:
I - O INSS não tem responsabilidade civil pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais decorrentes de “empréstimo consignado”, concedido mediante fraude, se a instituição financeira credora é a mesma responsável pelo pagamento do benefício previdenciário, nos termos do art. 6º, da Lei n. 10.820/03;
II – O INSS pode ser civilmente responsabilizado por danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, se demonstrada negligência, por omissão injustificada no desempenho do dever de fiscalização, se os “empréstimos consignados” forem concedidos, de forma fraudulenta, por instituições financeiras distintas daquelas responsáveis pelo pagamento dos benefícios previdenciários. A responsabilidade do INSS, nessa hipótese, é subsidiária em relação à responsabilidade civil da instituição financeira.
A parte autora recebe o benefício na CEF (Evento 1 – OUT2) e quem efetivou o empréstimo foi o BANCO FICSA S.A, logo, aplica-se o item II da tese firmada no julgamento do Tema 183.
Com efeito, a falha na prestação do serviço restou demonstrada, subsistindo o dever de indenizar.
Porém, entendo que o estorno dos valores em questão deverá efetuar-se de forma simples, e não em dobro como pleiteia a parte autora, já que adoto entendimento jurisprudencial no sentido de que, tanto na hipótese prevista no art. 940 do Código Civil, quanto naquela prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, há de ser provada a má-fé do prestador de serviço.
Na espécie, inexistente tal prova, não há falar em restituição de valores em dobro.
Quanto ao dano moral, registre-se que a sua configuração pressupõe agressão ao estado psíquico de forma a alterar o estado normal de consciência, afetando o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana.
Considerando a existência de ato praticado pela instituição financeira, que procedeu com descontos em benefício previdenciário da parte autora junto ao INSS, inegavelmente que o desfalque de tal numerário proveniente de contrato não firmado, gera os alegados danos à personalidade, causando angústia e insatisfação que extrapolam o limite da normalidade.
Sobre o tema, mutatis mutandis, trago à colação o julgado a seguir:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL E MORAL. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. RELAÇÃO BANCÁRIA. DESCONTOS INDEVIDOS. CONDUTA ILÍCITA DO BANCO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. - Os bancos, como prestadores de serviço, submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor, ex vi do disposto no § 2º do artigo 3º da referida Lei 8.078, de 1990. Logo, há que se concluir pela inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 6º, III, do CDC, competindo à CEF afastar sua responsabilidade, eis que nos termos do art. 14 da mesma Lei a responsabilidade contratual do banco é objetiva, cabendo ao mesmo indenizar seus clientes. - O débito em conta de poupança sem qualquer explicação por si só já configura o ato ilícito, capaz de causar dano passível de reparação. - Comprovado o dano, referente à débito indevidamente realizado na conta do benefício do autor, exsurge o dever da CEF de indenizá-lo por tal prejuízo, além de arcar com a indenização por danos morais. - Fixação do quantum indenizatório observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando as circunstâncias no caso concreto, razão pela qual impõe-se sua manutenção. - Recurso improvido.(TRF-2 - AC: 200151010112238 RJ 2001.51.01.011223-8, Relator: Desembargador Federal FERNANDO MARQUES, Data de Julgamento: 24/11/2010, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::01/12/2010 - Página::327)
ADMINISTRATIVO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. 1. O INSS possui legitimidade passiva em relação à contratação de empréstimo consignado por beneficiário junto a instituição financeira ainda que não seja intermediário, pois é sua a responsabilidade no que se refere à verificação de efetiva existência de autorização. Precedentes. 2. Justificada a condenação por dano moral, uma vez que o desconto de parcelas referentes a empréstimo consignado não solicitado acarreta comprometimento da condição do segurado. Precedentes. 3. Indenização por dano moral arbitrada em R$ 5.000,00. 4. Apelo provido. (TRF-3 - AC: 00213932020094039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, Data de Julgamento: 07/12/2016, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/01/2017)
Basta, então, verificar a extensão do dano, à luz do artigo 944 do Código Civil.
Em relação ao valor da indenização, a título de reparação por dano moral, adstrita aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, tendo em vista o montante descontado, entendo por bem fixá-lo em R$ 2.500,00 (mil reais), pro rata, montante que reputo como suficiente para compensar o constrangimento suportado, sem que fique caracterizado enriquecimento sem causa.
No que tange aos juros moratórios incidentes sobre esta condenação, eles deverão ser calculados no percentual de 1% ao mês, a partir do evento danoso (Súmula n.º 54 do STJ), sendo considerada como tal a data do primeiro desconto indevido – 07/10/2020.
Já a correção monetária, em se tratando de indenização por dano moral, deve fluir a partir da data do respectivo arbitramento, na forma da súmula n.º 362 do STJ, cujo teor é o seguinte:
“Súmula nº 362 - A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.”
Portanto, o seu termo inicial será a data desta sentença.
Logo, a taxa SELIC só poderá ser aplicada a partir da data da sentença, tendo em vista que abrange juros e correção monetária e, na espécie vertente, há termos iniciais diversos para os referidos consectários legais. Assim, incidirão juros legais de 1% ao mês do evento danoso até a data desta sentença, aplicando-se, a partir de então, somente a taxa SELIC.
Por fim, verifico presentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC, a ensejar o deferimento da tutela provisória, uma vez constatados, em juízo de cognição exauriente, a procedência da pretensão autoral, que supera a mera probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ao resultado útil do processo, que decorre do desconto indevido em benefício previdenciário da parte autora.
DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, conforme Art. 487, I, CPC para:
DECLARAR a nulidade do contrato de empréstimos nº 010001370035, e consequentemente DECLARAR a inexistência de relação jurídica entre a parte autora e o BANCO FICSA S/A, fundado no referido contrato de empréstimo consignado.
CONDENAR o BANCO FICSA S/A a restituir à autora os valores descontados em benefício previdenciário decorrente do contratos nº 010001370035, devidamente corrigido pela SELIC, a partir do evento danoso (07/10/2020), conforme Súmulas 43 e 54 do STJ.
CONDENAR os réus, BANCO FICSA S/A e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, pro rata, ao pagamento de R$ 2.500,00 (dois mil reais) de indenização por danos morais à autora, quantia essa que deverá sofrer a incidência de juros moratórios de 1% ao mês (artigo 405 do CC/02) a partir do evento danoso (07/10/2020) até a data desta sentença, aplicando-se, a partir de então, somente a taxa SELIC;
Defiro a tutela provisória requerida, de modo a determinar que os réus, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e BANCO FICSA S/A não realizem nenhum outro tipo de desconto oriundo do contrato de empréstimo nº 010001370035, na conta de titularidade da parte autora em que recebe o benefício previdenciário.
Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 1º da Lei nº 10.259/01.
Havendo recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões no prazo legal. Com ou sem as contrarrazões, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Não apresentado recurso, intime-se a parte autora para executar a sentença.
Publique-se. Intimem-se.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
Vieram-me os autos conclusos para análise dos Embargos de Declaração apresentados pelo réu BANCO C6 CONSIGNADO S.A. no , em que aponta omissão na decisão de .
Narra, em apertada síntese, que este juízo determinou a declaração de inexistência do contrato de empréstimo ora discutido na presente ação, além de condenar o banco em danos morais e materiais pelas parcelas eventualmente descontadas, contudo, foi omisso quanto à consequência lógica da referida decisão, ou seja, que ocorra a necessária compensação/ devolução do valor creditado pela parte autora em sua conta bancária. Ressalta que é fato incontroverso nos autos, mediante expresso reconhecimento da parte autora em sua exordial, de que o valor proveniente da operação fora disponibilizado em sua conta. Assim, requer seja conhecido e provido o presente para sanar a omissão apontada, para que seja determinada expressamente a compensação do valor disponibilizado na conta da parte autora sobre o montante condenatório total, ou, ao menos, que seja a parte autora intimada a devolver o valor nos autos, com posterior levantamento de alvará pelo Banco.
Contrarrazões do autor/embargado em pugnando pela manutenção da sentença prolatada, uma vez que o embargante não apresentou provas nos autos que comprovassem a contratação do empréstimo pela Autora.
É o sucinto relatório.
De início, cabe registrar a tempestividade do recurso.
Por outro lado, bem se sabe que os embargos de declaração têm natureza vinculada, exigindo, para seu conhecimento, a expressa indicação do vício de omissão, contradição ou obscuridade, ou, ainda, erro material, que a parte afirma estar presente na decisão atacada. Consoante a mais moderna doutrina, uma vez apontada pelo embargante alguma das situações previstas pelo artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, os embargos de declaração devem ser conhecidos – ressalvada, obviamente, a possibilidade de outro requisito trancar-lhe o juízo de admissibilidade.
Alega a parte embargante que a decisão padece de omissão, portanto, não é o caso de não conhecer dos declaratórios, mas sim de dar-lhes ou não provimento, adentrando o mérito recursal.
Como já dito, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o tribunal.
Ensina José Carlos Barbosa Moreira, em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil, Volume V, Editora Forense, 2004, página 547 e ss., que a falta de clareza é defeito capital em qualquer decisão, visto que é função precípua do pronunciamento judicial, exatamente, fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida.
Já para se aferir a existência ou não de contradição, deve-se proceder a uma análise interna do que foi decidido, examinando a lógica das premissas do ato judicial, não havendo, portanto, que se falar em contradição entre julgados distintos ou entendimentos divergentes, entre a prova nos autos etc.
No que concerne à omissão, esta restará caracterizada toda vez que o juiz ou o tribunal (ou o relator, no caso de decisão monocrática) deixar de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício.
Observa-se, portanto, que os embargos declaratórios não se prestam ao reexame de matéria já decidida, ou mesmo para responder questionamentos das partes, servindo tão-somente como instrumento de aperfeiçoamento do julgado que contenha obscuridade, contradição ou omissão.
Feitas essas breves considerações, assiste razão à embargante quando alega existência de omissão no julgado.
Isso porque o banco réu comprovou nos autos que o valor líquido do empréstimo (R$ 1.784,18) foi creditado na conta bancária de titularidade da parte autora (). Tal documento não foi refutado pela parte autora, tampouco apresentado prova em sentido contrário. Ao revés, a própria requerente demonstra em fl. 07 de , que o crédito da quantia de R$ 1.784,18 foi depositado por meio de TED em sua conta bancária no dia 24/08/2020. Confira-se abaixo:
Não obstante, a sentença ora combatida foi omissa quando não determinou a restituição do montante depositado pela parte ré na conta bancária da parte autora, mesmo sendo tal medida impositiva, pois, o contrário configuraria claro enriquecimento sem causa desta.
Desde modo, diante da situação peculiar apresentada nos autos, é necessário constar em sentença que deve a parte autora devolver todo o numerário por ela recebido, sem a incidência de juros e com incidência de correção monetária pelos mesmos índices da tabela de precatórios da Justiça Federal desde a data do creditamento, já que correção monetária é apenas a recomposição monetária do dinheiro. Tal devolução deve se dar em forma de compensação com os valores a serem indenizados à autora em razão dos danos sofridos e fixados por esta sentença.
Em assim sendo, conheço dos embargos de declaração, e, no mérito, DOU-LHES PROVIMENTO, nos termos da fundamentação supra, a fim de que a parte dispositiva da sentença do , passe a contar com a seguinte redação, mantendo-se o julgado embargado inalterado em todos os seus demais termos:
"DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, conforme Art. 487, I, CPC para:
a) DECLARAR a nulidade do contrato de empréstimos nº 010001370035, e consequentemente DECLARAR a inexistência de relação jurídica entre a parte autora e o BANCO FICSA S/A, fundado no referido contrato de empréstimo consignado.
b) CONDENAR o BANCO FICSA S/A a restituir à autora os valores descontados em benefício previdenciário decorrente do contratos nº 010001370035, devidamente corrigido pela SELIC, a partir do evento danoso (07/10/2020), conforme Súmulas 43 e 54 do STJ.
c) CONDENAR os réus, BANCO FICSA S/A e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, pro rata, ao pagamento de R$ 2.500,00 (dois mil reais) de indenização por danos morais à autora, quantia essa que deverá sofrer a incidência de juros moratórios de 1% ao mês (artigo 405 do CC/02) a partir do evento danoso (07/10/2020) até a data desta sentença, aplicando-se, a partir de então, somente a taxa SELIC;
Dos valores constantes dos itens “b” e “c” acima deve ser abatido o valor de R$ 1.784,18 (um mil setecentos e oitenta e quatro reais e dezoito centavos), atualizado monetariamente pelos mesmos índices da tabela de precatórios da Justiça Federal desde a data do creditamento do valor na conta bancária da parte autora.
Defiro a tutela provisória requerida, de modo a determinar que os réus, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e BANCO FICSA S/A não realizem nenhum outro tipo de desconto oriundo do contrato de empréstimo nº 010001370035, na conta de titularidade da parte autora em que recebe o benefício previdenciário.
Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 1º da Lei nº 10.259/01.
Havendo recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões no prazo legal. Com ou sem as contrarrazões, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Não apresentado recurso, intime-se a parte autora para executar a sentença.
Publique-se. Intimem-se."
Decorrido o prazo para apresentação de Recurso Inominado, sendo ou não apresentado este pelas partes, voltem-me os autos conclusos para determinar o processamento do Recurso Inominado apresentado pelo INSS no .
Intimem-se as partes do teor dessa decisão.
3. Em suas razões recursais, o INSS, após breves considerações sobre a legislação aplicada ao caso, argumenta que: (a) Preliminarmente, há necessidade do litisconsórcio passivo necessário (sic!); (b) é ilegítimo para o polo passivo dessa ação; (c) não há nexo causal que leve a imputação de responsabilidade civil; (d) a responsabilidade administrativa, no seu entendimento, por atos omissivos é subjetiva; (e) o que houve foi um mero aborrecimento; (f) requer o arbitramento de valor módico a título de reparação por danos morais; (g) a sentença de piso equivocadamente determinou a sua contagem a contar do evento danoso, com base no art. 398 do Código Civil. Requer o INSS seja provido o presente recurso para que a sentença seja reformada e seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da autarquia previdenciária. Sendo diverso o entendimento, requer seja provido o presente recurso inominado para que seja reformada a sentença no tocante à condenação do INSS, julgando o pedido autoral de indenização improcedente em relação ao INSS. Em homenagem ao princípio da eventualidade, sendo mantida a condenação do INSS, requer a autarquia previdenciária seja provido o presente recurso para que a sentença seja reformada, e a condenação do INSS seja fixada de forma SUBSIDIÁRIA à da instituição financeira.
4. A Senhora M. J. L. F., por intermédio de sua ilustre advogada, apresentou as suas contrarrazões no (), pugnando pelo desprovimento do recurso inominado da Autarquia Federal Previdenciária.
5. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Passo a analisar a questão processual preliminar relativa ao litisconsórcio passivo e de ilegitimidade passiva ad causam.
6. Pois bem. Esse Relator, anteriormente, entendia pela aplicação do tema da Turma Nacional de Uniformização nº 183, pela natureza da relação jurídica controvertida, isto é, os descontos indevidos em benefício previdenciário lastreado em contrato/convênio entre a parte autora e uma pessoa jurídica de direito privado, seja Associação ou Instituição Financeira, onde a eficácia da sentença dependia da citação de todos que devam ser litisconsortes, ex vi, artigo 114, do CPC. Todavia, em análise mais detida do tema TNU nº 183, conclui que, de fato, não há menção, na referida tese, das entidades associativas, não havendo a possibilidade de aplicar, ainda que analogicamente, para entidades associativas e/ou sindicais. Para o contexto, trago à baila, o tema TNU nº 183, verbis:
(...) 1. Há litisconsórcio passivo necessário entre o INSS e a instituição financeira em relação aos danos decorrentes de empréstimo fraudulento, uma vez que a autorização de descontos no benefício previdenciário da parte autora decorre de convênio mantido entre eles. 2. Entretanto, tratando-se de empréstimo concedido por instituição financeira distinta daquela responsável pelo pagamento do benefício previdenciário, a responsabilidade do INSS é subsidiária, conforme entendimento firmado pela Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do Tema 183 (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0500796-67.2017.4.05.8307/PE, Relator: Juiz Federal Fabio Cesar dos Santos Oliveira, julg. em 12/09/2018). (...) [Recurso Cível nº 5003153-96.2018.4.04.7009. 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Paraná. Relatora: Juíza Federal MÁRCIA VOGEL VIDAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 04.07.2019 Data de Publicação: 09.07.2019 - grifei]
7. Nessa senda, o tema TNU nº 183, conforme o Acórdão do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 0500796-67.2017.4.05.8307/PE, não se aplica às entidades associativas ou sindicais, mas tão somente a entidades financeiras, e, nesse sentido, alinho-me ao entendimento dos demais Relatores da 2ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES. Como foi o INSS que procedeu o malsinado desconto no benefício previdenciário, a sua presença no polo passivo é de rigor, mas com a indicação de condenação subsidiária, o que não foi realizado na sentença que condenou a Autarquia Federal Previdenciária em regime pro rata. A sentença deve ser reformada nesse ponto.
8. Acolho, portanto, em parte, a questão processual preliminar suscitada pelo INSS. Ausentes outras questões processuais, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
9. Pois bem. À luz do artigo 1.013, do CPC, no mérito, a questão controvertida desses autos, na seara recursal, é dizer se o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS deve (ou não) ser responsabilizado civilmente, com os demais réus, respondendo, subsidiariamente, por danos patrimoniais e extrapatrimoniais impingidos a Senhora M. J. L. F., haja vista a existência de descontos indevidos no benefício previdenciário da parte autora, decorrentes de valores supostamente repassados à parte autora, a título de empréstimo consignado.
10. Inicialmente, informo que, como é de curial sabença, em âmbito processual, na análise de reconhecimento de direitos, o Juiz a quo, na primeira instância, e o Juiz ad quem, na fase recursal, realizam acurada ponderação do conjunto fático-probatório composto por documentos trazidos aos autos pelas partes, a fim de prolatar decisum de mérito definitivo, colmatado pelo seu convencimento, ex vi, artigo 371, CPC. No que tange às provas, de um lado, a parte autora é obrigada a trazer aos autos, junto com a peça vestibular, os documentos que embasam suas argumentações, conforme o inciso I, do artigo 373, do CPC; em outro giro, a parte ré, para afastar ou vedar a concessão das pretensões autorais, deve apresentar as provas, junto com a peça contestatória, que corroboram com as suas alegações, de acordo com o inciso II, do artigo 373, do CPC.
11. Essa configuração processual é um dever das partes, constante do artigo 6º do Código de Processo Civil, para complementar as informações trazidas aos autos, em auxílio ao Juiz da causa, como bem nos informa o jurista Camilo José D'Ávila Couto, para quem, in litteris,
(...) pode-se concluir que esse verdadeiro dever das partes de produzir provas encontra expressão e concretude nos princípios processuais da lealdade, boa-fé, moralidade e probidade em seu agir processual e, no dever de colaboração ou cooperação das partes quanto à descoberta da verdade. Na essência todos esses elementos se intercomunicam diante de de um objeto comum, de um mesmo elemento ético: a veracidade. [COUTO, C. J. D., In Dinamização do Ônus da Prova no Processo Civil - Teoria e Prática, Juruá: Curitiba, 2014, 1ª Ed., p. 39]
12. E, no rito especial dos Juizados Especiais Federais, conforme determina o artigo 11 da Lei nº 10.259/2001, a entidade ou ente ré, no caso concreto, o INSS, tem a obrigação de apresentar documentos ou outras espécies de provas que auxiliem o juiz da causa no seu munus de, ao final da instrução processual em primeira instância, apresentar uma solução justa e eqüânime. É o que preconiza o Enunciado nº 63 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, in litteris:
A aplicação do artigo 11 da Lei nº 10.259, de 12.07.2001, independe de despacho ou decisão do juiz da causa, porque se trata de norma cogente, e servirá de base para a verificação do conteúdo fático-probatório que o réu necessita apresentar por força do inciso II, do artigo 373, do CPC. Aprovado na Sessão Conjunta das Turmas Recursais do Espírito Santo em 10/07/2020.
13. Tal ônus processual, para a entidade ré, é factível, haja vista a impossibilidade do administrado ou jurisdicionado ter acesso aos documentos, ou provas de outra espécie, que permeiam a situação fática, objeto da lide. Trata-se da aplicação da Teoria da dinamização do ônus da prova, trazida à lume pelo Juiz de Direito capixaba, Doutor pela USP, Dr. Camilo Couto, que, em argutas palavras, expõe em sua obra jurídica que, verbis,
A teoria da dinamização do ônus da prova pode ser aplicada intergralmente pelo juízo ad quem, desde que o órgão julgador recursal, monocrático ou colegiado, diferentemente do juízo a quo, vislumbre a presença de um dos requisitos exigidos para a aplicação da teoria e observe os respectivos limites para sua aplicação. [Op. Cit. , p. 166]
14. E, qualquer documentação anexada aos autos após a sentença, é uma clara ofensa ao princípio processual da eventualidade, com a observância dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Lei Fundamental de 1.988, e não pode ser usada para o reconhecimento de direitos. O Princípio da Eventualidade ou da Concentração dos Direitos alegados ou da Defesa, está insculpido no Código de Processo Civil. Para o autor, tal princípio está contido no artigo 320, do CPC. Toda a documentação para sustentar suas argumentações, deve estar anexada à peça exordial. No caso do réu, o princípio está expresso no artigo 336 do Código de Processo Civil, ao estabelecer que incumbe ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido da parte autora e especificando as provas que pretende produzir. Não o fazendo, as questões, tanto para a parte autora, quanto para o réu, ficam acobertadas pela preclusão consumativa e não podem ser conhecidas nesta sede recursal.
15. No âmbito do direito material, no caso dos autos, a relação jurídica-obrigacional entre o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e a Senhora M. J. L. F. é de natureza administrativa-estatutária, conforme estabelece a Lei nº 8.213, de 27.07.1991, já que o segurado/beneficiário do Regime Geral da Previdência Social fica à mercê dos descontos implementados pela DATAPREV, em relação ao seu benefício previdenciário, seja para entidades corporativas, como sindicatos ou associações, seja em relação às Instituições Financeiras conveniadas.
16. Nesse ponto, a responsabilidade civil a ser apurada nesses autos, em relação ao INSS, é objetiva. Este é tratado de forma direta pelo artigo 37, §6º, do Estatuto Fundamental de 1.988, porque o INSS faz parte da Administração Pública Federal. O professor Renzo Gama Soares, em sua obra, estudou e observou essa problemática no dispositivo contitucional, deduzindo que, in litteris,
Como se observa da redação acima transcrita [artigo 37, §6º - acrecentei], a norma constitucional não trouxe, de forma expressa, a famosa expressão "independentemente de culpa" , o que normalmente caracteriza a adoção de responsabilidade objetiva em relação ao dano causado por uma determinada pessoa (natural ou jurídica). Nem por isso se afirma que a responsabilidade do Estado é pautada na culpa. Na verdade, a interpretação que se faz é a contrário sensu, pois se interpreta o silêncio da norma constitucional em relação a uma menção expressa feita no momento seguinte. [SOARES, R. G., in Responsabilidade Civil Objetiva - Pressupostos e Aplicação. Editora Lumen Iuris: Rio de Janeiro. 1ª ed. 2011. p. 130]
17. Nessa senda, no âmbito da responsabilidade civil objetiva do Estado, já que o INSS é uma Autarquia Federal, vinculada, portanto, à Administração Pública Federal, a teor do esculpido no §6º, artigo 37 da Lei Fundamental de 1988, são elementos ou pressupostos para a caracterização do dano moral e/ou do dano material, com observância do conjunto fático-probatório: a) conduta humana antijurídica (ativa ou omissiva ou comissiva por omissão — pelo dever legal do INSS) relacionada aos agentes públicos ou prepostos, que atuam em nome do ente ou da entidade ré; b) danos ou prejuízos de natureza material e/ou de natureza moral indenizáveis; e c) nexo de causalidade que é o liame de causa e efeito entre a conduta antijurídica e o dano ocorrido. A inexistência de um dos elementos do instituto da responsabilidade ou a existência de um agente extraneus, isenta o ente ou a entidade ré do direito de indenizar.
18. Portanto, no que tange ao conjunto fático-probatório, entendo que a Juíza sentenciante, de forma didática e muito clara, elucidou a problemática, em relação ao erro ou a falha do INSS, que assumiu o risco administrativo, mas eu concordo em parte, porque a responsabilidade não é solidária, por conta do tema TNU nº 183, verbis,
[...]
Antes de enfrentar as peculiaridades do caso concreto, cabe situar a relação travada entre o autor e os réus no âmbito do Código do Consumidor, nos exatos termos do artigo 3º, § 2º, que é do seguinte teor:
Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.
§ 2º - Serviços é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Fixada tal premissa, a responsabilidade da instituição financeira, que figura como fornecedora do serviço, apenas deve ser afastada mediante caracterização da ocorrência de uma das excludentes previstas no artigo 14, §3°, do Código do Consumidor, a saber: inexistência de defeito no serviço prestado e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
É o que confirma a jurisprudência.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. ART. 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO. DANO MATERIAL E MORAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Súmula n. 297 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu o entendimento de que: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". 2. O art. 14, § 3º, da Lei n. 8.078/1990 especifica as situações excludentes da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, nos seguintes termos: "O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".. 6. Apelação não provida.(TRF-1 - AC: 00138291720094013800 0013829-17.2009.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/11/2015, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 17/11/2015 e-DJF1 P. 393)
Da mesma forma, a responsabilidade civil do Estado, quando do ato praticado pelo INSS é objetiva e regida pela teoria do risco administrativo.
Assim, para a sua caracterização basta haver o nexo de causalidade entre um acontecimento e o efeito que produz.
Neste raciocínio, a Lei nº 10.820/03, que dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento, preceitua, em seu artigo 6º, autorização aos titulares de benefícios de aposentadorias e pensões do Regime Geral de Previdência Social para que assim também procedam:
“Art. 1º Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos.
Art. 6º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1º e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS. (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015)
§ 1o Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em ato próprio, sobre:
I - as formalidades para habilitação das instituições e sociedades referidas no art. 1o; II - os benefícios elegíveis, em função de sua natureza e forma de pagamento; III - as rotinas a serem observadas para a prestação aos titulares de benefícios em manutenção e às instituições consignatárias das informações necessárias à consecução do disposto nesta Lei; IV - os prazos para o início dos descontos autorizados e para o repasse das prestações às instituições consignatárias; V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento dos custos operacionais a ele acarretados pelas operações; e
§ 2o Em qualquer circunstância, a responsabilidade do INSS em relação às operações referidas no caput deste artigo restringe-se à:
I - retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e repasse à instituição consignatária nas operações de desconto, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado; e
II - manutenção dos pagamentos do titular do benefício na mesma instituição financeira enquanto houver saldo devedor nas operações em que for autorizada a retenção, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado.
§ 3o É vedado ao titular de benefício que realizar qualquer das operações referidas nesta Lei solicitar a alteração da instituição financeira pagadora, enquanto houver saldo devedor em amortização.
§ 4o É facultada a transferência da consignação do empréstimo, financiamento ou arrendamento firmado pelo empregado na vigência do seu contrato de trabalho quando de sua aposentadoria, observadas as condições estabelecidas nesta Lei.
§ 5o Os descontos e as retenções mencionados no caput não poderão ultrapassar o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor dos benefícios, sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para:
I - a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou II - a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito.
§ 6o A instituição financeira que proceder à retenção de valor superior ao limite estabelecido no § 5o deste artigo perderá todas as garantias que lhe são conferidas por esta Lei"
Por sua vez, o artigo 115 da Lei nº 8.213/91 admite a incidência de descontos dos benefícios previdenciários, dentre eles, o pagamento de empréstimos (inciso VI):
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
VI - pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, ou por entidades fechadas ou abertas de previdência complementar, públicas e privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor do benefício, sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para:
a) amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou
b) utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito.
Desta forma, para o INSS proceder ao desconto de contribuições no benefício do segurado, este deve conceder expressa autorização para tanto, sob pena de a autarquia previdenciária ter de indenizá-lo dos descontos indevidamente realizados.
[...]
19. Portanto, entendo que estão presentes os elementos ou pressupostos do instituto da responsabilidade civil, quais sejam: (i) a conduta antijurídica comissiva por omissão dos agentes públicos do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pois têm o dever legal de evitar esse tipo de situação, mantendo um controle acirrado em relação aos dados dos segurados/beneficiários e aos benefícios previdenciários pagos, pela DATAPREV, bem como os contratos de empréstimo consignado que são assinados pelos segurados, com ofensa clara a Lei Geral de Proteção de Dados, ocasionando a má-fé; (ii) o resultado danoso, caracterizado pela ofensa à honra (subjetiva e objetiva), à intimidade e à imagem da recorrida, que sem qualquer mecanismo de proteção, ficou sem os recursos financeiros para a sua manutenção e de sua família, já que não podia obter recursos pecuniários de outra forma ou labor, afrontando sua renda, de natureza alimentícia; (iii) e o nexo de causalidade, que é a correlação entre a conduta antijurídica e o resultado danoso, já que este não existiria se aquele não tivesse ocorrido. Os danos morais e materiais estão bem caracterizados, não havendo que afastar as condenações.
20. Nessa senda, entendo que o dano moral, presentes nesses autos, é dado pela ofensa aos direitos da personalidade da pessoa física e tem-se por caracterizado quando a dor, o vexame, o sofrimento ou a humilhação que foge da realidade, de modo a interferir intensamente no comportamento psicológico do autor da ação, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar, cuja avaliação pecuniária fica a cargo do juiz, que observará, para que se configure o dano moral e o consequente dever de indenizar, que pode ser cumulado com o dever de indenizar por dano material, a prova do efetivo prejuízo que, implícito na própria ofensa em si (damnum in re ipsa), dela decorra direta e necessariamente, conforme as regras da experiência comum, de acordo com o artigo 375, do CPC. O decisum de mérito, neste ponto, exceto quanto à condenação solidária do INSS, está bem fundamentado, nesse sentido, ex vi, artigo 489, do CPC.
21. O evento danoso de natureza moral em conjunto com a conduta antijurídica comissiva ou omissiva ou comissiva por omissão (sendo essa a situação do INSS – dever legal e estatutário), com observância do conjunto fático-probatório, gera a necessidade de reparação, que decorre de uma situação ipso iure, uma vez presentes os pressupostos do instituto da responsabilidade civil.
22. A indenização, ao meu sentir, foi fixada em termos proporcionais e razoáveis, para a situação narrada nos autos, pelo Juiz da causa, que atentou para a realidade da vida, conforme as regras da experiência comum, de acordo com o artigo 375, do CPC, notadamente à situação econômica atual e às peculiaridades do caso, bem como os reiterados precedentes dessa Turma Recursal.
23. Destarte, em se tratando de um dano moral de grau leve, o quantum debeatur de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), a ser atualizado desde a data do evento danoso, não ofende ao princípio do enriquecimento sem causa, expresso nos artigos 884 e 944, do Código Civil, e está em consonância com o Enunciado nº 08 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, da Justiça Federal da 2ª Região, da qual fazem parte as Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, in verbis:
A quantificação da indenização por dano moral levará em consideração, ainda que em decisão concisa, os critérios a seguir, observadas a conduta do ofensor e as peculiaridades relevantes do caso concreto:
I) dano moral leve - até 20 SM;
II) dano moral médio - até 40 SM;
III) dano moral grave - até 60 SM.
*Aprovado na Sessão Conjunta realizada em 10/10/2002, e publicado no DOERJ de 19/09/2003, pág. 3, Parte III.
24. O cálculo deve ser feito pelas Instituições Financeiras rés, já que possuem as informações e os dados para se chegar ao montante descontado indevidamente, conforme a ADPF nº 219/DF, de cumprimento obrigatório, segundo a Suprema Corte. Acolho, em parte, os argumentos do INSS em suas razões recursais, e, por decorrência lógica, reformo a sentença tão somente no que tange à condenação subsidiária. Alerto ao i. Procurador Federal que a interposição de embargos declaratórios protelatórios leva a sanção expressamente estabelecida nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80, ex vi, artigo 81, todos do CPC.
25. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO, ao recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para, reformando a sentença, reconhecer a responsabilidade subsidiária do INSS pelo pagamento da integralidade do valor da condenação. Custas ex lege. Sem condenação em honorários, ante o provimento parcial do recurso inominado, de acordo com o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para a liquidação e a execução da sentença/Acórdão, com a observância do artigo 1.008 do CPC e da ADPF nº 219. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002491584v13 e do código CRC 46bc9d46.
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Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
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