RECURSO CÍVEL Nº 5006564-43.2020.4.02.5002/ES
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado apresentado pela parte autora em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo “JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO quanto ao pedido de inclusão do abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para determinar que o abono de permanência percebido pela parte autora seja incluído na base de cálculo do seu adicional de férias, condenando a parte ré ao pagamento das diferenças atrasadas devidas a serem apuradas, considerada a prescrição quinquenal.”
Alega o recorrente, em síntese:
“No caso, a questão é quanto à inclusão do abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina e do terço de férias, e não obter o abono de permanência sobre a gratificação natalina conforme sustentou a decisão embargada.
O abono de permanência somente é pago quando há incidência de contribuição previdenciária (PSS), nos termos do disposto no art. 7º da Lei n. 10.887/2004. Dessa forma, havendo incidência de PSS sobre qualquer verba, haverá também o pagamento do respectivo abono. É o que ocorre com a gratificação natalina. Sobre o pagamento da gratificação natalina há incidência de PSS, o que justifica o pagamento do abono, que é feito por meio da rubrica "ABONO PERMAN EC41/03 GRAT". Tal fato não ocorre com o terço constitucional de férias pela simples fato de que sobre essa verba não há incidência de PSS.
O pedido diz respeito ao direito de ter a verba recebida a título de abono de permanência incluída na base de cálculo da gratificação natalina e do terço constitucional de férias. A rubrica incluída automaticamente pelo SIAPE no contracheque do autor, denominada ABONO PERMAN EC 41/03 GRAT refere-se à compensação do desconto efetuado a título de contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina e o seu valor não integra o montante pago a título de gratificação natalina.
Portanto, a pretensão (de correção da base de cálculo da gratificação natalina) não está atendida pelo pagamento da rubrica ABONO PERMAN EC 41/03 GRAT no seu contracheque.”
VOTO
Inicialmente, observo que a matéria tratada nos autos se encontra pacificada na jurisprudência do STJ que, quando do julgamento dos REsps ns° 1192556/PE e 1459779/MA, posicionou-se no sentido de que o abono de permanência é de natureza remuneratória, por acrescer ao patrimônio e configurar fato gerador do imposto de renda, independentemente de não incidir contribuição previdenciária, de modo que é justificável que tal verba componha a base de cálculo do terço de férias e do 13° salário.
No caso específico, com razão a parte autora, pois o pedido formulado é de reconhecimento do direito de inclusão do abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina, para fins de incidência de contribuição previdenciária.
O direito pleiteado encontra respaldo na jurisprudência pátria, citando-se como exemplo os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. 1. Sujeitam-se incidência do Imposto de Renda os rendimentos recebidos a título de abono de permanência a que se referem o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003, e o art. 7º da Lei 10.887/2004. Não há lei que autorize considerar o abono de permanência como rendimento isento. 2. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1192556 PE 2010/0079732-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/09/2010)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. 1. A jurisprudência tradicional do STJ é pacífica quanto à incidência do imposto de renda sobre o adicional (1/3) de férias gozadas. Precedentes: Pet 6.243/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 13/10/2008; AgRg no AREsp 450.899/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/03/2014; AgRg no AREsp 367.144/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/02/2014; AgRg no REsp 1.112.877/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/12/2010; REsp 891.794/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2009; entre outros. 2. A conclusão acerca da natureza do terço constitucional de férias gozadas nos julgamentos da Pet 7.296/PE e do REsp 1.230.957/RS, por si só, não infirma a hipótese de incidência do imposto de renda, cujo fato gerador não está relacionado com a composição do salário de contribuição para fins previdenciários ou com a habitualidade de percepção dessa verba, mas, sim, com a existência, ou não, de acréscimo patrimonial, que, como visto, é patente quando do recebimento do adicional de férias gozadas. 3. Recurso especial provido, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator. (STJ - REsp: 1459779 MA 2014/0138474-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/04/2015, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/11/2015)
No âmbito dos Tribunais Regionais Federais o entendimento pacífico também é de que o abono de permanência possui natureza remuneratória e constitui fato gerador do imposto de renda. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LICENÇAS-PRÊMIO NÃO FRUÍDAS. DIREITO ADQUIRIDO. ABONO DE PERMANÊNCIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TERÇO CONTITUCIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. POSSIBILIDADE. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 1. Nos termos do disposto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, tendo sido concedida a aposentadoria do autor em 28/05/2015 e ajuizada a presente ação em 06/11/2015, não há que se falar em ocorrência da prescrição. 2. As licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da Administração proporcionar sua indenização. 3. Se o legislador autorizou a conversão em pecúnia da licença não gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. 4. A indenização das licenças-prêmio não gozadas e convertidas em pecúnia possui caráter indenizatório, não sendo possível a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária. 5. É cabível a inclusão do abono de permanência, do décimo terceiro salário proporcional e do terço constitucional de férias na base de cálculo das parcelas devidas a título de licença-prêmio não usufruída e convertida em pecúnia. (TRF-4 - AC: 50042330620154047105 RS 5004233-06.2015.4.04.7105, Relator: CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Data de Julgamento: 04/10/2017, QUARTA TURMA)
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. GRATIFICAÇÃO NATALINA. ADICIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O abono de permanência é rubrica paga ao servidor público que implementou os requisitos necessários à aposentadoria, mas que opta por permanecer em atividade, conforme arts. 40, § 19, da CF, 3º, § 1º, da EC 41/2003 e 7º da Lei 10.887/2004. 2. Não se trata de uma vantagem temporária, mas de acréscimo permanente, previsto em lei, o qual é devido desde o momento em que o servidor implementa os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanece em atividade, até que se perfectibilize a aposentadoria compulsória. 3. Conforme entendimento majoritária firmado na 2ª Seção deste Tribunal, é cabível o arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência, em ação civil pública, em caso de procedência da ação, desde que não haja qualquer vedação legal ou constitucional, como no caso de quando o Ministério Público tiver ajuizado a ação. (TRF4, AC 5025911-78.2018.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 01/07/2020)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOCUMENTOS INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. 1. O manejo de ação civil pública para defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores é amplamente admitida pelo eg. Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. É infundada a alegação de que a petição inicial deve ser sido instruída com relação nominal dos filiados da entidade autora e indicação dos endereços e ata da assembleia que autorizou a propositura da ação, uma vez que, nos termos do artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal (reproduzido, em relação aos servidores públicos, pelo artigo 240, alínea "a", da Lei n.º 8.112/1990), é ampla a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos. 3. A Universidade detém personalidade jurídica própria e autonomia financeira, sendo responsável pelo pagamento da remuneração de seus servidores, o que lhe permite responder aos termos da demanda. 4. O abono de permanência tem natureza remuneratória e integra a base de cálculo do adicional de férias, nos termos do artigo 41 da Lei n.º 8.112/1990. (TRF4 5012386-72.2017.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 04/04/2019)
O recurso do autor merece provimento para que o abono de permanência seja incluído na base de cálculo da gratificação natalina, nos termos supra.
Custas ex legis. Sem condenação em verba honorária.
Voto por dar provimento ao recurso para determinar que o abono de permanência recebido pela parte autora seja incluído na base de cálculo da gratificação natalina, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO MARQUES LESSA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002610134v2 e do código CRC 08a16779.
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Data e Hora: 22/11/2023, às 21:38:42