RECURSO CÍVEL Nº 5035587-66.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso inominado interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face da sentença que julgou procedente o pedido de declaração de inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, bem como determinou a compensação administrativa do indébito.
A sentença está assim fundamentada:
"Trata-se de ação sujeita ao rito dos Juizados Especiais Federais, que visa à inexigibilidade da contribuição previdenciária cobrada da empregada puérpera, cumulada com repetição de indébito, relativa ao período que a parte autora percebeu salário-maternidade.
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei 9.099/95, subsidiariamente aplicado, nos termos do artigo 1º da Lei 10.259/2001.
Prejudicial de Mérito: Prescrição
Devem ser declarados prescritos os valores recolhidos anteriormente aos 05 (cinco) anos que precedem a propositura da demanda, nos termos da Lei Complementar nº 118/2005.
Mérito
Discute-se nos autos a incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade recebido.
Em um primeiro momento de exame, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 576.967 pela sistemática de repercussão geral (Tema nº 72), decidiu o seguinte, verbis:
É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.
Trata-se de decisão adotada a partir do leading case oriundo do RE nº 576967, cujo fundamento principal de decidir consistiu no reconhecimento de que o
"(...) salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário". [Assim], (...) "por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição". (g.n.)
Assim, em apertada síntese, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza não-remuneratória do salário-maternidade, razão pela qual não poderia compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, por não fazer parte do conceito de folha de salários e rendimentos pagos em razão do trabalho.
Entretanto, como adiantado, o tema ora investigado não consiste na contribuição previdenciária a cargo do empregador, mas, sim, daquela a cargo da empregada.
É dizer: cumpre investigar se a contribuição previdenciária a cargo da empregada puérpera, em virtude do salário-maternidade que esta recebe, segue o mesmo destino previsto no Tema nº 72 do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, a Ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, em recentíssimas decisões, inagurou entendimento que nega provimento a Recursos Extraordinários, interpostos pela União Federal, contra decisões de Tribunais Regionais Federais, que delimitaram a inexigibilidade do tributo em questão a cargo da empregada puérpera.
E assim o fez por considerar, exatamente, que tais decisões encontravam-se em consonância com a jurisprudência da Corte Maior acima mencionada (Tema nº 72). Isso porque, se o tributo não seria devido pelo empregador, com maior razão não o seria pela empregada puérpera, diante da natureza não salarial do benefício previdenciário percebido.
Nesta linha, cito a seguinte decisão monocrática, daquela Ministra, dando especial destaque à sua advertência à União Federal, então recorrente. Verbis
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA SEGURADA. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MATERNIDADE: NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (...) Ao afastar a exigibilidade da contribuição previdenciária da empregada incidente sobre o salário-maternidade, com o fundamento de que “o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social” (fl. 2, e-doc. 47), a Turma recursal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 6. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. (RE 1444939, j. 14.08.2023, g.n.).
Na mesma linha, cito os igualmente recentes entendimentos dos Ministros Edson Fachin e Cristiano Zanin, quais sejam os RE 1444954 (j. 01.09.2023) e RE 1454003 (j. 04.09.2023), que seguiram o mesmo entendimento da Ministra Cármen Lúcia acima citado.
Na mesma linha, em sede de Tribunais Regionais Federais, evidencio os seguintes precedentes, cujos conteúdos, exatamente, viabilizaram o entendimento do Supremo Tribunal Federal, anteriormente mencionado. Verbis
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA EMPREGADA GESTANTE. INCLUSÃO DO SALÁRIO-MATERNIDADE PERCEBIDO PELA SEGURADA GESTANTE NA BASE MATERIAL ECONOMICA DO CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE PREVIAM ESSA INCLUSÃO (ART. 28, § 2º E § 9º, AL. A, IN FINE, DA LEI Nº 8.212/91) DECLARADA INCIDENTALMENTE PELO C. STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 576.967/PR SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. CARÁTER VINCULANTE DA DECISÃO PROFERIDA NESTE LEADING CASE. PRECEDENTES. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA IN TOTUM. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. (TRF-3: 5004778-52.2022.4.03.6202, j. 18.08.2023)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA DA EMPREGADA. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. Ao julgar o Tema nº 72 da Repercussão Geral, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, uma vez que a verba tem natureza de benefício previdenciário, não se tratando de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão deste. 2. Assim, não obstante o julgamento do paradigma tenha tratado da contribuição patronal, a razão de decidir está assentada na compreensão de que o salário-maternidade não é contraprestação pelo trabalho ou retribuição em razão do trabalho. 3. Considerando que o artigo 195, II da Constituição e o artigo 28, I da Lei nº 8.212/91 inserem no campo de incidência da contribuição do trabalhador empregado tão-somente as verbas destinadas a retribuir o trabalho, consequentemente, o salário-maternidade, que não tem tal natureza, conforme já reconhecido pelo STF, encontra-se fora do campo de incidência do tributo sob exame.4. Recurso improvido. (TRF-4: 5000030-13.2021.4.04.7033, j. 31.03.2022, g.n.)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. RE Nº 576.967. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º E DA PARTE FINAL DA ALÍNEA "A" DO § 9º, DO ARTIGO 28, DA LEI 8.123/91. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 576.967, no regime da repercussão geral (Tema 72), decidiu pela inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. 2. Tendo declarado a inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, no qual se lê "salvo o salário-maternidade", da Lei n. 8.212/91, o salário-maternidade deixou de integrar o salário de contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social. 3. No presente caso, em que a autora é contribuinte indiviual (advogada), cujo salário-maternidade é pago diretamente pelo INSS, reforça-se, ainda mais, o caratér de benefício previdenciário indenizatório/reparatório. 4. Recurso provido para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, com a condenação da União à restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título. (TRF-4: 5040996-54.2020.4.04.7000, j. 29.07.2021, g.n.).
Em respeito aos precedentes anteriormente mencionados, incorporo suas razões de decidir ao presente julgado e acresço, ainda, a seguinte argumentação de fundo.
Como se sabe, a Organização das Nações Unidas estabeleceu o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável (ODS) nº 05, com o mister de "alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas", isto é, "acabar com todas as formas de discriminação contra todas as mulheres e meninas em todos os lugares (...) [bem como] garantir a participação plena e efetiva das mulheres e a igualdade de oportunidades de liderança".
Complementarmente, no que interessa ao caso vertente, relevante destacar o ODS nº 10 ("Reduzir as desigualdades no interior dos países e entre países"), com especial destaque para a sua meta 10.4 e indicador 10.4.2, quais sejam "adotar políticas, especialmente ao nível fiscal, salarial e de proteção social, e alcançar progressivamente uma maior igualdade", com vistas ao alcance de um "impacto redistributivo da política fiscal".
Exatamente neste contexto, que ganham relevância iniciativas de justa tributação, considerando a situação peculiar da mulher, especialmente se puérpera e em gozo de benefício previdenciário, haja vista a sua condição de especial vulnerabilidade: seja como mãe, seja efetivamente como mulher.
Sobre tributação diferenciada e equânime da mulher, tendo por fundamento exatamente os ODS nºs 05 e 10, cito o célebre precedente do Supremo Tribunal Federal, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, qual seja a ADI 5422-DF, j. 06.06.2022.
Ainda na mesma de linha de atuação, é de remarque o Relatório da ONU-Mulheres, "Progress of the Worlds Women 2019-2020: Families in a Changing World", no qual há especial remarque ao fim do modelo do homem-provedor, razão pela qual os Estados devem realizar especiais esforços - inclusive em nível tributário - para fins de adaptação aos novos papeis da mulher. Nesta linha, em livre tradução, verbis
A realização dos direitos humanos também depende criticamente de um Estado forte, da responsabilidade coletiva e da cooperação internacional. Isto inclui o requisito do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais de que os governos utilizem o máximo dos seus recursos disponíveis para a realização dos direitos económicos e sociais, incluindo os direitos das mulheres, com implicações nas despesas governamentais e na política fiscal (g.n.). (In: https://www.unwomen.org/sites/default/files/Headquarters/Attachments/Sections/Library/Publications/2019/Progress-of-the-worlds-women-2019-2020-en.pdf, p. 34. Acesso em 14.09.2023).
Por fim, e não menos importante, cumpre detacar a RESOLUÇÃO N. 492, DE 17 DE MARÇO DE 2023, do CNJ, que estabelece, para adoção de Perspectiva de Gênero nos julgamentos em todo o Poder Judiciário, as diretrizes do protocolo aprovado pelo Grupo de Trabalho constituído pela Portaria CNJ n. 27/2021, que consagra a obrigatoriedade de adoção de medidas que afastem toda e qualquer discriminação contra a mulher, a materialização de uma igualdade substancial que busque soluções equitativas para situações desiguais de gênero.
Diante de todo o exposto, pelos fundamentos acima aludidos, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, na forma do art. 487, I, do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no que tange ao recolhimento de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade percebido pela parte autora, determinando que a ré efetive a repetição do indébito à autora, respeitada a prescrição quinquenal, contada do ajuizamento da demanda.
Condeno a parte requerida, ainda, a aplicar ao valor apurado a correção e os juros da tabela SELIC, haja vista a decisão proferida na ADI 4357/DF, em 07/03/2013 e RE 870.947/SE, em 20/09/2017.
Destaco, quanto a não liquidez desta sentença, o fato de que o Requerido possui melhores condições e facilidades na elaboração dos discriminativos, já que detentor dos elementos de cálculo indispensáveis para constatação de tais valores. Desta feita, após a apuração administrativa dos valores em comento, a ser considerada como obrigação de fazer, na forma do art. 16 da Lei 10.259/2001, será então expedido o Requisitório de Pequeno Valor.
Sem honorários advocatícios e custas judiciais na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01.
PRI"
Alega a recorrente, em síntese, a constitucionalidade e a legalidade da incidência do tributo, afirmando ainda que o caso dos autos trata da contribuição previdenciária paga pela empregada, e que “mesmo sendo indevida a contribuição previdenciária patronal, segundo a tese exarada no Tema 72/RG, o recolhimento da contribuição da segurada durante a licença-maternidade lhe assegura o pleno reconhecimento de seus direitos previdenciários, na medida em que o tempo de afastamento será computado como tempo de contribuição e carência.”
Contrarrazões no .
É o relatório.
VOTO
2. O STF, ao julgar o RE 593068 - Tema 163, lavrou a seguinte ementa:
Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria.
1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.
2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.
3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.
4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.
5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”
6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.
(RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019).
3. A matéria ali julgada pelo STF nada tem que ver com o caso dos autos.
Vejamos.
O artigo 207 da Lei n. 8.112/90 tem a seguinte dicção:
Art. 207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração.
A licença à gestante não é 'parcela não incorporável' à aposentadoria da servidora pública federal.
Cuida-se, em verdade, de licença que se opera "sem prejuízo da remuneração", na estrita dicção legal.
A servidora pública gestante fica licenciada do trabalho por período de até 180 dias (artigo 207 da Lei 8112/90 combinado com a prorrogação prevista no Decreto n. 6690/2008); e tal licença se dá "sem prejuízo da remuneração"; ora: tal remuneração, que a servidora recebe enquanto licenciada, evidentemente, é incorporável, para fins de cálculo, aos futuros proventos de aposentadoria. Logo, o precedente do STF acima transcrito não tem incidência no caso.
4. Também não se aplica ao caso os julgados alusivos ao afastamento da incidência de contribuiçaõ previdenciária sobre o salário-maternidade previsto na Lei 8.213/91, que são lastreados no Tema nº 72 da Repercussão Geral (STF); nessa ocasião, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, uma vez que a verba tem natureza de benefício previdenciário, não se tratando de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão deste.
A não incidência de tal precedente decorre da ausência de equivalência entre o salário-maternidade devido pelo INSS no âmbito do RGPS e a licença remunerada à gestante, devida pela União no âmbito do seu RPPS.
Como expus antes, a servidora pública federal é licenciada mas, enquanto está licenciada à luz do fato gerador previsto no artigo 207 da Lei 8.112/90, ela recebe a remuneração do cargo de provimento efetivo que ocupa (que equivale ao vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, nos termos do caput do artigo 41 da Lei 8.112/90).
A servidora pública federal gestante não recebe - à luz da regra do artigo 207 da Lei 8.112/90 - um benefício de natureza previdenciária, como ocorre com o salário-maternidade no âmbito do RGPS, o qual, por definição legal, substitui "o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado" (caput do artigo 33 da Lei 8.213/91).
Registre-se, ainda, que o termo remuneração, no âmbito do direito administrativo, não tem o sentido estrito que se lhe atribui a CLT, como diretamente relacionado à prestação do serviço.1 Com efeito, no âmbito do serviço público, o servidor licenciado recebe remuneração; assim como o servidor posto em disponibilidade por extinção do cargo. 2
Pelo exposto, dada a disparidade existente entre a licença remunerada à gestante prevista na Lei n. 8.112/90 e no salário-maternidade previsto na Lei n. 8.213/91, o que se decidiu na tese fixada no Tema nº 72 da repercussão geral (STF) não tem incidência no caso concreto.
5. Conclusão: dou provimento ao recurso da União para julgar improcedente o pedido. Sem honorários e sem custas.
Voto no sentido de dar provimento ao recurso inominado da UNIÃO.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002647259v8 e do código CRC 7b27c18b.
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Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
Data e Hora: 22/11/2023, às 21:42:36