RECURSO CÍVEL Nº 5001473-86.2022.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO AO CONTRATO BANCÁRIO. SUPOSTOS DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ACERVO PROBATÓRIO DESFAVORÁVEL À PARTE AUTORA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. O Senhor S. M., por intermédio de sua ilustre advogada, de acordo com o , apresentou recurso inominado contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. BRUNO DUTRA que julgou improcedentes os seus pedidos.
2. Por oportuno, trago à colação, a sentença exprobada, que foi lavrada nos seguintes termos, ipsis verbis,
SENTENÇA
Trata-se de ação ajuizada por S. M. em face da INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e BANCO CETELEM S.A., na qual a parte autora pretende, em síntese, a declaração de inexistência do contrato de empréstimo consignado o qual alega não ter assinado, com a cessação dos descontos em seu benefício previdenciário, bem como a condenação das rés no pagamento de indenização por dano material e moral.
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei 9099/95 c/c artigo 1º da Lei nº 10.259/2001.
Fundamento e decido.
Preliminar de incompetência do JEF
A necessidade de produção de prova pericial, além de não ser o critério próprio para definir a competência dos Juizados Especiais Federais, não é sequer incompatível com o rito dos Juizados Federais, que prevê expressamente a produção dessa espécie de prova (art. 12 da Lei n. 10.259/2001).
Somente a prova pericial de alta complexidade poderia prejudicar o desenvolvimento do processo sob o procedimento em questão, o que não ocorre no caso dos autos. Assim, não merece acolhimento a preliminar de incompetência do Juizado Especial Federal.
Do litisconsórcio passivo necessário
O INSS sustenta a existência de litisconsórcio passivo necessário com as instituições financeiras responsáveis pelos contratos de empréstimo questionados. Ocorre que os referidos bancos já estão incluídos no polo passivo da presente demanda, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada.
Da ilegitimidade passiva do INSS
A questão da responsabilidade do INSS pelos danos patrimoniais e extrapatrimonias decorrentes de empréstimo consignado não autorizado, restou recentemente apreciada pela TNU, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (TURMA) n. 0500796-67.2017.4.05.8307/PE (Tema 183; relator Juiz Federal Fabio Cesar dos Santos Oliveira, acórdão publicado em 18/09/2018), afetado como representativo da controvérsia, no qual restaram firmadas as seguintes teses:
I - O INSS não tem responsabilidade civil pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais decorrentes de 'empréstimo consignado', concedido mediante fraude, se a instituição financeira credora é a mesma responsável pelo pagamento do benefício previdenciário, nos termos do art. 6º, da Lei n. 10.820/03;
II - O INSS pode ser civilmente responsabilizado por danos patrimoniais e extrapatrimoniais, se demonstrada negligência, por omissão injustificada no desempenho do dever de fiscalização, se os 'empréstimos consignados' forem concedidos, de forma fraudulenta, por instituições financeiras distintas daquelas responsáveis pelo pagamento dos benefícios previdenciários. A responsabilidade do INSS, nessa hipótese, é subsidiária em relação à responsabilidade civil da instituição financeira.
Assim, o INSS tem responsabilidade civil subjetiva e subsidiária às instituições financeiras credoras que não são responsáveis pelo pagamento do benefício previdenciário do respectivo segurado, decorrente de sua omissão culposa na fiscalização da veracidade das informações transmitidas referentes ao contrato de mútuo, nos termos do art. 6º, §2º, I, da Lei n. 10.820/03.
Mérito
Os fatos narrados na exordial demonstram existir uma relação de consumo, uma vez que, de um lado, há um consumidor (pessoa que utiliza serviço como destinatário final – art. 2º, da Lei n. 8.078/1990) e no outro um fornecedor de serviços (pessoa que desenvolve atividade de prestação de serviço de natureza bancária – art. 3º caput e § 2º, da Lei n. 8.078/1990).
São, portanto, aplicáveis ao caso concreto as normas do CDC, como, inclusive, já se posiciono o Superior Tribunal de Justiça – STJ em seu verbete sumular n. 297, no qual diz: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Por sua vez, a respeito da responsabilidade pela reparação de danos, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor - CDC prevê, no que interessa, que:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.[...]
§ 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Logo, para a responsabilização do fornecedor por falha do serviço, basta que se verifique a existência do fato, do dano e do nexo de causalidade entre ambos.
No que tange ao ônus probatório, a questão, em situações como a relatada nestes autos, deve passar pela análise minuciosa do caso concreto, a fim de se aferir a verossimilhança das alegações formuladas pela parte autora e, dependendo do caso, inverter-se o ônus da prova para facilitar não só a busca da veracidade dos fatos como também da própria defesa do consumidor.
No caso dos autos, verifica-se que foram descontados do benefício previdenciário da parte autora valores a título de empréstimo consignado, em favor do BANCO CETELEM S.A., instituição financeira diversa daquela incumbida de efetuar o pagamento do benefício previdenciário.
In casu, alega a parte autora que verificou em seu extrato do INSS vários descontos de empréstimos consignados em favor do Banco réu, com o qual sustenta não ter formalizado nenhuma negociação. Sustenta que não assinou nenhum contrato e mesmo assim estão sendo realizados os descontos em seu benefício previdenciário.
O BANCO CETELEM S.A.. juntou aos autos Cédula de Crédito Bancário, com autorização para desconto no benefício previdenciário, constando assinatura correspondente à da parte autora, assim como todos os seus dados pessoais, inclusive conta bancária para crédito do valor, além de cópia do seu documento de identificação pessoal (). O banco réu apresentou ainda comprovante de depósito do valor líquido dos empréstimos em conta bancária de titularidade da parte autora ( e ).
A própria parte autora confirma nos autos que o valor do contrato de empréstimo foi disponibilizado em sua conta bancária, conforme comprova cópia do extrato juntado com a petição inicial (). Oportuno destacar, ainda, que de acordo com o referido extrato bancário, a parte autora aplicou em poupança o montante creditado em sua conta bancária pelo banco réu, o que demonstra sua concordância com o contrato de empréstimo firmado.
Aplica-se ao presente caso o princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, segundo o qual a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. Não se pode admitir que a autora se beneficie de uma suposta fraude, sendo que a mesma não providenciou a devolução do dinheiro depositado em sua conta. Ausente até mesmo a boa-fé, considerando que a autora não informou ou questionou ao banco acerca da irregularidade do depósito, acarretando o seu enriquecimento sem causa, situação vedada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes jurisprudenciais:
"APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. DEPÓSITO REALIZADO PELO BANCO NA CONTA CORRENTE DA DEMANDANTE VIA TED. EFETIVA UTILIZAÇÃO. ANUÊNCIA TÁCITA. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO. DESCABIMENTO DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. A utilização dos valores depositados na conta-corrente, mesmo quando negada a anuência expressa formalizada por meio de contrato escrito, faz entender que o consumidor, tacitamente, concordou com as condições instituídas pelo banco; 3. Havendo comportamento indicativo de concordância com o procedimento adotado pelo banco, com a utilização do numerário depositado em conta-corrente, não pode a parte beneficiada desobrigar-se em relação ao montante utilizado; 4. In casu, embora o demandante, afirme que não contratou o empréstimo, não procedeu à devolução dos numerários à instituição financeira, depositado na sua conta corrente em julho/2014; 5. Agindo assim, o autor incorreu na aceitação tácita do crédito, comportamento incompatível àquele esperado por quem não admite a legitimidade dos descontos; 6. Consectário lógico, não há que se falar em restituição dos valores descontados, tampouco em indenização por dano moral, pois induvidoso que a demandante se utilizou dos valores creditados via TED; 7. Recurso desprovido. (APELAÇÃO 0003872-24.2017.8.19.0066, Des(a). LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO - Julgamento: 04/08/2021 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2021)"
"APELAÇÕES CÍVEIS. CONSUMIDOR. EMPRÉSTI8MO BANCÁRIO. DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. DEPÓSITO REALIZADO PELO BANCO NA CONTA CORRENTE DA DEMANDANTE VIA TED. EFETIVA UTILIZAÇÃO. ANUÊNCIA TÁCITA. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO. DESCABIMENTO DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REFORMA DA SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva do segundo réu. Não acolhimento. Responsabilidade solidária dos fornecedores de produtos e serviços integrantes da cadeia de consumo, na forma do artigo 7º, parágrafo único, e artigo 25 § 1º, do CDC. Precedentes; 2. A utilização dos valores depositados na conta-corrente, mesmo quando negada a anuência expressa formalizada por meio de contrato escrito, faz entender que o consumidor, tacitamente, concordou com as condições instituídas pelo banco; 3. Havendo comportamento indicativo de concordância com o procedimento adotado pelo banco, com a utilização do numerário depositado em conta-corrente, não pode a parte beneficiada desobrigar-se em relação ao montante utilizado; 4. In casu, embora a demandante, que reconhece a contratação e utilização do cartão de crédito, afirme que não contratou o empréstimo, não procedeu à devolução do numerário à instituição financeira, depositado na sua conta corrente em agosto/2014. E consoante se infere da própria narrativa inicial, bem como das mensagens eletrônicas acostadas aos autos, a primeira reclamação administrativa somente foi realizada em agosto/2015, ou seja, um ano após o depósito do numerário na sua conta corrente e do início dos descontos em folha de pagamento, quando o valor já havia sido por ela utilizado; 5. Agindo assim, a autora incorreu na aceitação tácita do crédito, comportamento incompatível àquele esperado por quem não admite a legitimidade dos descontos; 6. Consectário lógico, não há que se falar em restituição dos valores descontados, tampouco em indenização por dano moral, pois induvidoso que a demandante se utilizou dos valores creditados via TED; 7. Recursos providos. (TJRJ , Apelação Cível nº 0036743-18.2016.8.19.0204, Relator: Desembargador Luiz Fernando de Andrade Pinto, Data de Julgamento: 02/09/2020, Vigésima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 03/09/2020)”
Assim sendo, em que pese as alegações da parte autora, fato é que o banco réu comprovou pelos documentos apresentados a regularidade na contratação, conforme termos do art. 373, II, do CPC. Não vislumbro indícios de fraude nos referidos documentos, de forma que são hábeis a comprovar a regular contratação do empréstimo consignado, razão pela qual não há falar em declaração de inexistência de débito, devolução dos descontos efetuados e, muito menos, em indenização por danos morais.
Dispositivo.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO veiculado na inicial, EXTINGUINDO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.
Sem custas nem verba honorária (arts. 55 da Lei 9099/95 c/c 1° da Lei 10.259/2001).
Apresentados Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis. Em seguida, voltem os autos conclusos.
Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei 9.099/95 c/c 219 do CPC).
Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos dos Enunciados nº 34 do FONAJEF e nº 79 do FOREJEF da 2ª Região, bem como da Resolução STJ/GP nº 1/2016.
Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado. Após, dê-se baixa do presente feito no sistema.
P.I.
3. Em suas razões recursais, a recorrente aduz que: (a) preliminarmente, pede a Assistência Judiciária Gratuita; (b) é pessoa extremamente idosa com 79 (setenta e nove) anos da idade, que detém diversas debilidades inerentes a idade avançada e enfermidades que o mesmo reúne, que recebe benefício de aposentadoria por invalidez; (c) o INSS é parte legítima para figurar no polo passivo da ação que trata sobre a responsabilidade civil nos casos de descontos indevidos a título de empréstimo; (d) o Juiz a quo entendeu que os contratos juntados pelas instituições financeiras comprovam a ciência e aceite do Recorrente sobre os valores emprestados, como também descontados em seu benefício previdenciário; (e) é prática comum e irregular que vem sendo desempenhada por algumas instituições financeiras é colher as assinaturas do consumidor/cliente, e lançá-las em contratos distintos, sem o conhecimento do consumidor; (f) o contrato é montado, sem assinatura de testemunhas; (g) é necessária a declaração da nulidade dos contratos fraudulentos, discutidas nesses autos, e a consequente declaração de inexigibilidade dos valores daí decorrentes. Requer a reforma da sentença com a procedência dos pedidos.
4. Nos e , respectivamente, as contrarrazões do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e do BANCO CETELEM S/A, onde pugnam o desprovimento do recurso inominado interposto pelo Senhor S. M.. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da parte autora. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Pois bem. No caso dos autos, a controvérsia que remanesce na seara recursal, é dizer se o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e o BANCO CETELEM S/A devem ou não ser responsabilizados civilmente por impingir danos de natureza patrimonial e extrapatrimonial ao Senhor S. M., baseado no fato que nunca solicitou crédito consignado ou/e cartão de crédito consignado à Instituição Financeira ré, e que o contrato nº 51-840638256/19 () e seus aditivos, ofendem o Direito do Consumidor.
6. Inicialmente, informo que, como é de curial sabença, em âmbito processual, na análise de reconhecimento de direitos, o Juiz a quo, na primeira instância, e o Juiz ad quem, na fase recursal, realizam acurada ponderação do conjunto fático-probatório composto por documentos trazidos aos autos pelas partes, a fim de prolatar decisum de mérito definitivo, colmatado pelo seu convencimento, ex vi, artigo 371, CPC. No que tange às provas, de um lado, a parte autora é obrigada a trazer aos autos, junto com a peça vestibular, os documentos que embasam suas argumentações, conforme o inciso I, do artigo 373, do CPC; em outro giro, a parte ré, para afastar ou vedar a concessão das pretensões autorais, deve apresentar as provas, junto com a peça contestatória, que corroboram com as suas alegações, de acordo com o inciso II, do artigo 373, do CPC.
7. Essa configuração processual é um dever das partes, constante do artigo 6º do Código de Processo Civil, para complementar as informações trazidas aos autos, em auxílio ao Juiz da causa, como bem nos informa o jurista Camilo José D'Ávila Couto, para quem, in litteris,
(...) pode-se concluir que esse verdadeiro dever das partes de produzir provas encontra expressão e concretude nos princípios processuais da lealdade, boa-fé, moralidade e probidade em seu agir processual e, no dever de colaboração ou cooperação das partes quanto à descoberta da verdade. Na essência todos esses elementos se intercomunicam diante de de um objeto comum, de um mesmo elemento ético: a veracidade. [COUTO, C. J. D., In Dinamização do Ônus da Prova no Processo Civil - Teoria e Prática, Juruá: Curitiba, 2014, 1ª Ed., p. 39]
8. E, qualquer documentação anexada aos autos após a sentença, é uma clara ofensa ao princípio processual da eventualidade, com a observância dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Lei Fundamental de 1.988, e não pode ser usada para o reconhecimento de direitos. O Princípio da Eventualidade ou da Concentração dos Direitos alegados ou da Defesa, está insculpido no Código de Processo Civil. Para o autor, tal princípio está contido no artigo 320, do CPC. Toda a documentação para sustentar suas argumentações, deve estar anexada à peça exordial. No caso do réu, o princípio está expresso no artigo 336 do Código de Processo Civil, ao estabelecer que incumbe ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Não o fazendo, as questões, tanto para o autor, quanto para o réu, ficam acobertadas pela preclusão consumativa e não podem ser conhecidas nesta sede recursal.
9. Destarte, no âmbito da responsabilidade civil objetiva do Código de Defesa do Consumidor, aplicado ao caso dos autos, para o BANCO CETELEM S/A, em observância à Súmula STJ nº 297 e o decidido na ADIn nº 2.591-DF pelo Pretório Excelso, já que o BANCO CETELEM S/A presta um serviço financeiro mediante contrato, conforme preconiza o artigo 14, do Codex Consumerista, são elementos ou pressupostos para a caracterização do dano moral e/ou do dano material, com observância do conjunto fático-probatório: a) conduta humana antijurídica (ativa ou omissiva ou comissiva por omissão - seja legal ou contratual) relacionada aos agentes públicos ou prepostos, que atuam em nome do ente ou da entidade ré; b) danos ou prejuízos de natureza material e/ou de natureza moral indenizáveis; e c) nexo de causalidade que é o liame de causa e efeito entre a conduta antijurídica e o dano ocorrido. A inexistência de um dos elementos do instituto da responsabilidade ou a existência de um agente extraneus, isenta o ente ou a entidade ré do direito de indenizar.
10. No caso do INSS, a responsabilidade civil também é objetiva, mas devido à natureza jurídica do INSS, sendo Autarquia Federal vinculada à Administração Pública Federal, devendo, no caso, ser observado o §6º, do artigo 37, da Lei Fundamental de 1.988.
11. Nessa toada, a inversão do ônus probatório nas relações jurídicas de natureza consumerista, de acordo com o inciso VIII, artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, não é um direito absoluto do consumidor final, e reclama um exame do conteúdo fático-probatório, não sendo possível a inversão, se junto com a petição inicial, não houver provas que possibilite a análise, pelo Juiz da causa, da hipossuficiência técnica do consumidor e da verossimilhança das alegações deduzidas, servindo de base, inclusive, para a concessão de tutela provisória do artigo 294, do CPC.
12. Destarte, o deferimento da inversão do ônus probatório nas relações jurídicas de natureza consumerista não afasta a obrigatoriedade do autor, por ocasião do protocolo da petição inicial, de apresentar um conjunto de provas que dão suporte as suas alegações, de acordo com o inciso I, do artigo 373, do CPC.
13. No que tange ao caso concreto, concordo com o Juiz sentenciante. O BANCO CETELEM S/A trouxe provas contudentes que afastam qualquer conduta antijurídica, tanto da Instituição Financeira ré, quanto do INSS. As provas demonstram o animus contrahendi da parte autora em relação ao contrato de empréstimo consignado (documentos dos eventos nº 12 e 14). Há ainda as provas apresentadas pelo INSS onde verifico que o recorrente é um costumaz tomador de empréstimos bancários ( e ).
14. Desta forma, inexistindo conduta antijurídica dos agentes das rés, incabível a responsabilização cível das entidades. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos do recorrente, e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995.
15. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pelo Senhor S. M., mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno o recorrente vencido no pagamento de honorários, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, mas ante a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, suspendo a cobrança, com a observância do disposto no §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008, do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002455063v16 e do código CRC 469454f7.
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