RECURSO CÍVEL Nº 5040165-09.2021.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada (BPC).
Em suas razões recursais (evento 71), alega, em síntese, que:
(i) as consequências das inúmeras patologias enfrentadas são: desequilíbrio; distúrbios; necessidade de medicamentos (com efeitos colaterais) e invalidez total;
(ii) o autor possui 55 (cinquenta e cinco) anos e não está auferindo renda mensal;
(iii) sobrevive do auxílio de familiares e terceiros, a miserabilidade foi reconhecida pelo INSS;
(iv) o magistrado de primeiro grau baseou-se exclusivamente no laudo pericial;
(v) o perito confirma a patologia e suas limitações, porém, aduz que o perciando está apto e não possui grau de incapacidade;
(vi) as fotografias de evento 23 são claras acerca da necessidade do uso de muletas (que foram desconsideradas durante a avaliação pericial);
(vii) o magistrado não está adstrito ao laudo pericia, podendo concluir baseando-se em todos os meios de prova produzidos;
(viii) o perito não é especialista e não avaliou os problemas psicológicos;
(ix) ao final, requer a reforma da sentença e a concessão do BPC-LOAS.
Contrarrazões de evento 75.
VOTO
O art. 203, inciso V, da Constituição Federal/1988 prevê a concessão de benefício assistencial de prestação continuada no valor de um salário mínimo mensal ao idoso e à pessoa portadora de deficiência que comprovem não possuir meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família. O legislador ordinário regulamentou o benefício através da Lei 8.742/1993, definindo como portador de deficiência, para fins da concessão do benefício, a pessoa incapaz para a vida independente e para o trabalho, e como família incapaz de prover a manutenção aquela cuja renda familiar per capita seja inferior 1/4 do salário mínimo.
Do requisito da incapacidade
A pessoa com deficiência, segundo o art. 20, § 2º, da LOAS, é considerada aquela que tem “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. (redação dada pela Lei nº 13.146, de 06/07/2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência).
Ressalte-se que o impedimento de longo prazo é aquele que produz efeitos pelo prazo mínimo de dois anos, na forma do art. 20, § 10º, da LOAS, incluído pela Lei nº 12.470/2011. Destaca-se o teor da Súmula 48/TNU:
"Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se confunde necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o início do impedimento até a data prevista para a sua cessação".
Vale destacar também a Súmula 29/TNU que dispõe que, "para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover o próprio sustento".
DO CASO CONCRETO
O autor ajuizou ação, em 11/11/2021, alegando que, por ser portador de vítima de atropelamento com TCE grave em dezembro de 2019, além de sequelas, estaria total e definitivamente incapacitado para realizar qualquer atividade remunerada. A autarquia indeferiu o pedido por não reconhecer o preechimento do primeiro requisito legal - incapacidade (evento 14 - OUT2).
Para demonstrar o alegado estado incapacitante, foi determinada a realização da perícia judicial de evento 56, subscrita em 10/11/2022 por médico clínico geral, que concluiu que (i) o autor, atualmente com 55 anos, é portador de trauma grave em 2019, com necessidade de intubação e internação em UTI; (ii) refere trauma em 2019 e que no momento apresenta desequilíbrio; (iii) apresentou quadro grave de trauma em 2019, com necessidade de intubação e internação em UTI. Entrou na sala de perícias com uso de muleta em lado direito do corpo, disse que sente desequilíbrio porém ao exame deixou a muleta na cadeira e andou sem nenhuma dificuldade até a maca de exame, apresentou teste de força grau 5 nos quatro membros, que corresponde a força completa. Não especificou o que seu médico assistente tem proposto ou dado como diagnóstico. Não especificou quem indicou uso de muleta, disse que foi médico do SAMU em consulta, apesar de ser contraditória tal informação pois o médico do SAMU faz atendimento de urgência e emergência por meio de ambulância e não ambulatorial. Autor diz que faz uso de muleta há 3 anos e que nunca trocou a borracha, o que é incompatível com uso contínuo desse tipo de órtese, pois há necessidade de troca periódica da borracha quando o uso é continuado devido o desgaste. Em documentos juntados nos autos há receituário em dose baixa de anticonvulsivante na data de 2021, não encontro documentos que demonstrem continuidade de tratamento inclusive para melhor caracterização do quadro que alega ter; (iv) tem capacidade para realizar as atividades cotidianas sozinho; (v) consegue se locomover e sair de casa sozinho; (vi) não encontro elementos objetivos que caracterizem incapacidade ou limitação; (vii) não necessita da assistência permanente de terceiros; (viii) tem capacidade física e mental para trabalhar; (ix) não há impedimentos e/ou limitações; (x) baseou-se nos exames médicos, laudos, anamnese e exame pericial.
Pela leitura do parecer do perito, nota-se que, além de ter sido bastante consistente, respondeu aos quesitos que lhe foram apresentados e analisou todas as questões de cunho médico pertinentes.
A parte autora alega que teria apresentado provas demonstrando o alegado estado incapacitante total e permanente para toda e qualquer atividade, todavia os documentos de evento 1 não são suficientes para comprovar a aludida alegação. Isso porque os laudos particulares apenas atestam a evolução do quadro clínico do autor em decorrência do atropelamento ocorrido em 2019. Não há, nos autos, comprovação de impedimento a longo prazo.
Registre-se que, a eventuais laudos juntados após a perícia/sentença aplica-se o entendimento do Enunciado 84 das Turmas Recursais da SJRJ:
"O momento processual da aferição da incapacidade para fins de benefícios previdenciários ou assistenciais é o da confecção do laudo pericial, constituindo violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa a juntada, após esse momento, de novos documentos ou a formulação de novas alegações que digam respeito à afirmada incapacidade, seja em razão da mesma afecção ou de outra".
Destaca-se ainda o Enunciado 67 destas Turmas Recursais:
O laudo de médico assistente é prova unilateral, ex vi art. 408 do CPC; o perito nomeado pelo juízo é, em princípio, profissional imparcial, à luz do artigo 479, do CPC. Em ações cujo objeto seja a concessão do benefício de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei 8.742/1993 (BPC-LOAS), a conclusão pericial no sentido de que inexiste impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial a obstar a participação do autor na sociedade há de prevalecer sobre a conclusão do médico assistente (Aprovado na Sessão Conjunta das Turmas Recursais do Espírito Santo em 17/11/2021)
Por fim, quanto ao requerimento de perícia por especialista, a TNU já sedimentou o entendimento segundo o qual não há óbice a que a perícia médica possa ser validamente realizada por médico não especialista na moléstia que acomete o segurado (PEDILEF 200872510048413, Rel. Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, DJ 9/8/2010), sendo necessária verificação em cada caso da necessidade e suficiência à luz do cotejo entre a natureza da patologia alegada e a qualificação do perito.
Na situação em exame, as enfermidades das quais a parte autora é portadora, em regra, são passíveis de avaliação por médico generalista, sendo que, além disso, o perito designado demonstrou conhecimento suficiente para analisar as alegadas limitações funcionais e a capacidade laborativa da parte autora.
Esta TR/ES já fixou o entendimento de que tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para identificar a existência de incapacidade para o trabalho nas ações previdenciárias. O que deve ser avaliado é se o laudo foi bem fundamentado e se trouxe respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes. Somente nos casos em que a situação exija conhecimento especializado, a demandar a designação de médico com conhecimentos muito específicos, o que ocorre em geral nas áreas da psiquiatria e cardiologia e em casos pontuais, como já exposto, há a necessidade de designação de especialista, médico reconhecido como apto a realizar o encargo.
Segundo o Enunciado 57 destas Turmas Recursais, "a designação de médico generalista não dá causa à nulidade da perícia realizada para aferir a capacidade da parte para o trabalho, ressalvada a hipótese de doença ou quadro clínico complexo" (Diário Eletrônico da JF da 2ª Região, 12.06.2017, pág. 204).
Não obstante, o juiz, como destinatário da prova, decide acerca de sua suficiência ou da necessidade de realização de novo exame pericial. Em seu recurso, a parte autora não indicou qualquer falta ou vício na perícia realizada no curso da instrução. Trata-se, portanto, de requerimento de nova perícia com base apenas no inconformismo pelo caráter desfavorável do laudo pericial.
Rejeita-se, portanto, a arguição de nulidade da perícia e, por consequência, da sentença, não se vislumbrando o alegado cerceamento ao direito de defesa e violação ao devido processo legal.
Ausente um dos requisitos para a concessão do benefício pleiteado (incapacidade), deixo de analisar o requisito da miserabilidade, registrando-se que, havendo alteração do estado clínico ora vislumbrado, a parte autora pode, a qualquer tempo, formalizar novo pedido do benefício, não havendo que se falar em coisa julgada.
Da parte dispositiva
Voto por conhecer e negar provimento ao recurso da parte autora. Condenação em custas e em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos, nos termos do art. 98, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002415239v13 e do código CRC 2c670696.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
Data e Hora: 12/9/2023, às 16:38:25