RECURSO CÍVEL Nº 5024039-44.2022.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal ELOÁ ALVES FERREIRA
RELATÓRIO
1. E. L. C. interpôs recurso inominado contra sentença que julgou improcedente seu pedido de pensão por morte no percentual de 100%, uma vez afastada a regra do art. 23 da EC 103/2019. Sustenta que a nova regra não pode ser aceita, haja vista as disposições da EC nº 103/2019 acerca da nova forma de cálculo da RMI do benefício de pensão por morte afrontarem diversos dispositivos e princípios constitucionais, inclusive a dignidade humana, além de ser um retrocesso a direitos sociais garantidos, sendo por isso inconstitucional. Postula seja aplicada a regra anteior ao cálculo da RMI do benefício de pensão por morte para que o INSS implante o benefício de pensão por morte, correspondente a 100% do salário-de-benefício do instituidor, adimplindo as diferenças mensais no cálculo da RMI desde a DIB/DIP do benefício.
2. O INSS ofereceu contrarrazões, pela manutenção da sentença de improcedência.
3. Relatei o necessário. Decido.
VOTO
4. A sentença indeferiu o pedido da autora de revisão de sua pensão por morte, ao não declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 23, caput, da EC n. 103/2019. Sustenta a autora que sua pensão por morte (fato gerador em 14/12/2021- óbito instituidor), deve ser calculada segundo a norma mais benéfica, qual seja, o art. 75 da Lei nº 8.213/91, em detrimento da novel regra, o art. 23 da EC 103/2019, que estabeleceu uma cota familiar de 50% do valor recebido de aposentadoria pelo segurado ou daquela que teria direito se fosse aposentado por invalidez na data do óbito, acrescido de 10% por dependente até o limite de 100% (Art. 23, da EC 103), sob o fundamento de violação a vários princípios constitucionais. Reproduzo a sentença:
“SENTENÇA
Trata-se de demanda proposta contra o INSS com os seguintes pedidos:
A parte autora é beneficiária de pensão por morte (NB 21/202.890.879-8) com DIB em 14/12/2021. Na data de início da pensão por morte, já estava em vigor a Emenda Constitucional nº 103/2019 (Reforma da Previdência), que alterou a forma de cálculo desse benefício.
No caso da parte autora, como havia apenas um dependente habilitado ao benefício, a renda mensal da pensão por morte correspondeu a 60% do valor da aposentadoria-base recebida pelo segurado instituidor (evento 1_OFÍCIO/C10, fl. 3):
A autora arguiu em controle difuso a inconstitucionalidade da Reforma da Previdência. Alegou que as alterações estabelecidas pela EC nº 103/2019 em relação à metodologia de cálculo do benefício de pensão por morte violam o princípio constitucional da proibição do retrocesso.
Antes da Reforma da Previdência, o valor do benefício de pensão por morte correspondia a “cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento”, conforme artigo 75 da Lei nº 8.213/91. A EC nº 103/2019, em seu artigo 23, modificou a forma de cálculo de tal benefício estabelecendo que sua renda mensal “será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento)”.
Além das cotas proporcionais ao número de dependentes, a EC nº 103/2019 estabeleceu que devem ser considerados no cálculo todos os salários de contribuição do instituidor apurados desde 07/1994 e fixou coeficiente de cálculo mínimo 60% (com acréscimo de 2 pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de vinte anos de contribuição) daquela média para efeito de cálculo da renda mensal inicial.
A respeito do princípio da proibição do retrocesso, aproveito as perspicazes lições extraídas de artigo de autoria do Juiz Federal Roberto Luis Luchi Demo publicado na Revista do Centro de Estudos Judiciários1.
Há quatro tendências de interpretação do princípio da vedação do retrocesso social, a saber: a radical, a peremptória, a intermediária e, por fim, a mitigada.
Na interpretação radical, o princípio da vedação do retrocesso social trata-se de um obstáculo suprapositivo ao constituinte originário, ou seja, determinados progressos reconhecidos em ordens constitucionais anteriores não poderiam ser reduzidos nem por atuação do poder constituinte originário.
Na interpretação peremptória, o princípio da vedação do retrocesso social, embora não vincule o constituinte originário, delimita a atuação do constituinte derivado e do legislador infraconstitucional, proibindo que direitos fundamentais sejam retirados do ordenamento jurídico sem serem substituídos de maneira equivalente.
Na interpretação intermediária, o princípio da vedação do retrocesso social é encarado como um princípio geral constitucional, que deve ser interpretado em face de outros princípios, servindo como limite para que uma eventual involução ou retrocesso, decorrente da liberdade de conformação do legislador, preserve ao menos o “núcleo essencial” do direito fundamental considerado e passe pelos testes da razoabilidade e da proporcionalidade.
Na interpretação mitigada, a proibição do retrocesso não constitui um princípio, subsistindo apenas como uma espécie de regra excepcional de combate ao arbítrio do Estado.
Na doutrina, a corrente predominante é a que adota a interpretação intermediária do princípio da vedação do retrocesso social, segundo a qual as normas restritivas de direitos sociais devem se submeter a um controle de constitucionalidade para avaliar sua proporcionalidade e o respeito ao núcleo essencial desses direitos já efetivado por medidas legislativas anteriores.
Felipe Derbli descreve o princípio da vedação ao retrocesso social como:
[...] garantia contra a ação erosiva do grau de concretização infraconstitucional de um direito social fundamental definido em uma regra ou princípio constitucional, praticada diretamente pelo legislador, ou mesmo indiretamente pelo titular do Poder Constituinte Reformador, atribuindo-se a esse direito social o status negativo jusfundamental e, com isso, modalidades de eficácia jurídica geralmente atribuídas aos direitos de defesa. [...] Constitui o núcleo essencial do princípio da proibição de retrocesso social a vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização de norma constitucional que trate do núcleo essencial de um direito fundamental social, impedindo a sua fruição, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios. É defeso o estabelecimento (ou restabelecimento, conforme o caso) de um vácuo normativo em sede legislativa. [...] Por óbvio, é permitido ao legislador rever as leis editadas, mas o fundamento para uma reformatio in pejus, de acordo com as circunstâncias fáticas em que se a realiza, deve ser, mediante um juízo de proporcionalidade, suficiente para prevalecer sobre um grau de concretização legislativa que já tenha alcançado o consenso básico na sociedade. (DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. Renovar: Rio de Janeiro: 2007. p. 86 e 298).
Para Ingo Wolfgang Sarlet, a proibição do retrocesso assume feições de princípio constitucional implícito que:
[...] representa uma espécie de entrenchment (entrincheiramento) dos direitos fundamentais, que, todavia, não inviabiliza ajustes e mesmo restrições, mas opera como blindagem que objetiva a manutenção de um mínimo em concretude normativa, notadamente, do assim designado núcleo essencial dos direitos fundamentais, especialmente, no caso dos direitos sociais, abarcando os níveis de concretização deste núcleo essencial por parte do legislador. (SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos sociais como direitos fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. Disponível em: https://camolinaro.net/_files/200000421-9e3879f323/artigo_Ingo_DF_sociais.pdf. Acesso em: 30 mai. 2022)
George Marmelstein registra que:
[...] o princípio do retrocesso social não deve ser visto como uma barreira intransponível para qualquer mudança no âmbito dos direitos fundamentais. O que ele exige é que a revogação de leis que regulamentem os direitos fundamentais seja justificada do ponto de vista do desenvolvimento humano. (MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 268-269)
Marcus Gouveia dos Santos salienta, com base na doutrina de Jorge Reis Novais, que:
[...] em vez da vedação do retrocesso, deveria ser aplicada a teoria das restrições aos direitos fundamentais. Assim sendo, a restrição ao direito social deveria ser justificada em uma expressa autorização constitucional ou através de uma reserva imanente da ponderação. Por esta última, a inexistência de recursos disponíveis aptos a sustentar as prestações antes deferidas, a adequação política sobre a melhor forma de concretização do direito e a necessidade de garantir outros bens ou valores seriam justificativas legítimas para a restrição ao direito social. (SANTOS, Marcus Gouveia dos. Vedação do retrocesso social: reflexões gerais em um período de crise econômica. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Lisboa, v. 2, n. 5, p. 939-980, set./dez. 2017, p. 965-966)
Para Flaviano Lima e Luciano Martinez:
Ainda que não se chegue ao extremo de considerar absoluto o direito às prestações sociais já consignadas no ordenamento jurídico e, consequentemente, retirar do legislador infraconstitucional qualquer possibilidade de modificá-las, o reconhecimento da eficácia normativa do princípio da vedação ao retrocesso social permite a submissão à avaliação do poder judiciário de medidas (legislativas ou administrativas) alegadamente retrocessivas, a fim de que se avalie a compatibilidade das referidas medidas ao texto constitucional, o que impõe um exame à luz do princípio da proporcionalidade. (LIMA, Flaviano; MARTINEZ, Luciano. A reforma previdenciária em face do princípio da vedação ao retrocesso social. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 1006, p. 257-285, ago. 2019, p. 265)
Miguel Horvath Júnior e Fernando Henrique Médici sustentam que a reforma constitucional efetivando restrição de direitos previdenciários não viola o princípio da vedação do retrocesso social, desde que amparada em critérios da sustentabilidade e proporcionalidade, respeite o mínimo existencial previdenciário e busque a satisfação de outros desígnios constitucionais (HORVATH JÚNIOR, Miguel; MÉDICI, Fernando Henrique. Direitos previdenciários e o princípio da justiça intergeracional. Juris Plenum Previdenciária, Caxias do Sul, v. 7, n. 28, p. 67-86, nov. 2019, p. 76).
Em sintonia com a doutrina dominante, o Supremo Tribunal Federal parece também encampar a interpretação intermediária do princípio da vedação do retrocesso social.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal se manifestou expressamente sobre o princípio da vedação do retrocesso social na ADI 4.350, que questionava a constitucionalidade de novas regras para o ressarcimento das vítimas de acidentes de trânsito pelo seguro DPVAT. A Corte assentou o entendimento de que o princípio da vedação do retrocesso não impede a racionalização de políticas sociais já estabelecidas, especialmente quando os agentes públicos atuam para modificar a forma de prestação de assistência social ou serviços públicos já efetivados, sem que isso afete o núcleo essencial do direito assegurado por aquela política pública. A propósito, confira-se o seguinte trecho do voto do relator:
“O Requerente da ADI nº 4.350 sustenta que as normas conjuradas acarretam uma ofensa ao princípio de vedação ao retrocesso, diante da imposição constitucional de ampliação dos direitos fundamentais sociais, bem como uma ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. Em primeiro lugar, o princípio da dignidade da pessoa humana, que se difundiu mundialmente como princípio a partir da segunda metade do século passado e que é tão relevante nos dias de hoje, não pode ser banalizado como se pretende, sob pena de ter sua efetividade injustamente reduzida. É que estamos diante da impugnação de normas legais que alteram a forma de pagamento do seguro DPVAT, sem que isso reduza o ser humano à condição de mero objeto, essência das ideias gravitantes em torno do princípio da dignidade da pessoa humana. A alegação genérica de ofensa à dignidade da pessoa humana não pode descaracterizar o escopo de proteção proporcionado pelo referido princípio. [...] O princípio da vedação ao retrocesso social não pode impedir o dinamismo da atividade legiferante do Estado, mormente quando não se está diante de alterações prejudiciais ao núcleo fundamento das garantias sociais. As alterações legais ora impugnadas destinaram-se à racionalização das políticas sociais já estabelecidas e tocantes ao seguro DPVAT e não afetaram desfavoravelmente o núcleo essencial de direitos sociais prestados pelo Estado, porquanto modificaram apenas marginalmente os contornos do seguro DPVAT para viabilizar a sua subsistência.” [grifei] (STF, ADI 4350, Relator Min. Luiz Fux, DJe-237 DIVULG 02-12-2014 PUBLIC 03-12-2014)
Posteriormente, na ADC 42, o STF exerceu controle de constitucionalidade de diversos dispositivos do novo Código Florestal (Lei 12.651/2012) que veiculavam normas restritivas de direito ambiental. Extrai-se o seguinte trecho relevante do relator, Ministro Luis Fux:
Evidencia-se, à luz do exposto, que a revisão judicial das premissas empíricas que embasam determinada medida regulatória, quanto mais quando editada pelo legislador democrático, não pode ocorrer pela singela e arbitrária invocação de um suposto “retrocesso” na defesa do meio ambiente. Na realidade, os proponentes da denominada “teoria da vedação do retrocesso” entendem existente um estado de inconstitucionalidade quando eliminada determinada norma infraconstitucional ou estrutura material essencial para a concretização mínima de um comando explícito da Carta Magna. Assim, o que se qualifica como vedada é a omissão do Estado quanto ao atendimento do núcleo essencial de uma ordem constitucional inequívoca a ele dirigida — assim decidiu esta Egrégia Corte, v. g., nos seguintes precedentes: ARE 745745 AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014; ARE 727864 AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 04/11/2014.[...] Entender como “vedação ao retrocesso” qualquer tipo de reforma legislativa ou administrativa que possa causar decréscimo na satisfação de um dado valor constitucional seria ignorar um elemento básico da realidade: a escassez. Rememore-se que, frequentemente, legisladores e administradores somente poderão implementar avanços na concretização de determinados objetivos constitucionais por meio de medidas que causam efeitos negativos em outros objetivos igualmente caros ao constituinte. O engessamento das possibilidades de escolhas na formulação de políticas públicas, a impedir a redistribuição de recursos disponíveis entre as diversas finalidades carentes de satisfação na sociedade, em nome de uma suposta “vedação ao retrocesso” sem base no texto constitucional, viola o núcleo básico do princípio democrático e transfere indevidamente ao Judiciário funções inerentes aos Poderes Legislativo e Executivo. Não fosse o suficiente, ainda afasta arranjos mais eficientes para o desenvolvimento sustentável do país como um todo. [grifei] (STF, ADC 42, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2018, DJe-175 DIVULG 12-08-2019 PUBLIC 13-08-2019)
Nesses dois precedentes, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o princípio da vedação do retrocesso social não impede a edição de normas restritivas de direitos sociais, desde que respeitem o núcleo essencial desses direitos já efetivado por medidas legislativas e se afinem com a proporcionalidade e a razoabilidade.
Especificamente em matéria de direitos previdenciários, o núcleo essencial dos direitos sociais engloba:
[...] o dever de pagamento do salário mínimo em relação aos benefícios que substituem o salário de contribuição ou a renda do trabalhador (art. 201, § 2º, da CF/88), o direito de reajustamento dos benefícios, ainda que nominal, como expressão do direito adquirido e de propriedade (art. 201, § 4º) e a mínima correspondência (não necessariamente absoluta) entre contribuição e benefícios, em decorrência do caráter contributivo do sistema. (HORVATH JÚNIOR; MÉDICI, 2019, p. 76)
A Emenda Constitucional 103/2019 não agrediu o núcleo essencial de qualquer direito previdenciário positivado. O estabelecimento de cotas proporcionais ao número de dependentes (50% + 10% por dependente, até atingir o máximo de 100%) e o atrelamento do cálculo da renda mensal inicial a um coeficiente mínimo de 60% (com acréscimo de 2 pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de vinte anos de contribuição) incidente sobre a média de todos os salários-de-contribuição desde julho de 1994 compõem diretrizes que não reduzem o valor da pensão por morte a valor inferior ao salário mínimo nem anulam a proporcionalidade com as contribuições do segurado.
Dispositivo
Julgo IMPROCEDENTE o pedido.
Sem honorários advocatícios e custas judiciais (art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01).
Defiro à parte autora o benefício de gratuidade de justiça.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
5. Em que pese as alterações advindas com a EC 103/2019 tenham infringido ao benefício de pensão por morte substancial alteração, para reduzir o valor pago ao pensionista, com limitação equivalente a uma cota familiar de 50% do valor recebido de aposentadoria pelo segurado ou daquela que teria direito se fosse aposentado por invalidez na data do óbito, acrescido de 10% "por dependente" até o limite de 100%, a questão, por ora, não se encontra sob o manto da inconstitucionalidade.
6. Ao contrário, a Reforma da Previdência foi referendada no Congresso Nacional cujo processo de aprovação, estabeleceu regras que são aplicáveis direta e imediatamente a todos os entes da Federação, com observância obrigatória pela Previdência Social, diante do iminente risco de colapso do sistema previdenciário. O novo sistema constitucional previdenciário instituído pela EC 103/2019, por ora, possui eficácia plena e aplicabilidade imediata. Até que o STF se pronuncie especificamente na ADI 7051, sob a questão submetida a sua análise, não há se falar em inconstitucionalidade da norma inserida no art. 23 da EC 103/2019.
7. Outrossim, o precedente da Turma Recursal de Sergipe que declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 23 da EC 103/2019, nos casos de pensão por morte, não vincula o Juízo da 2ª Região.
8. Mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/95).
9. Pelo exposto, voto por conhecer e negar provimento ao recurso inominado da parte autora. Sentença mantida. Condeno a parte autora no pagamento de custas e de honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade, porém, fica suspensa em razão da gratuidade da justiça. Transitado em julgado, devolvam-se os autos ao juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por ELOÁ ALVES FERREIRA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002356989v4 e do código CRC b639cea5.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELOÁ ALVES FERREIRA
Data e Hora: 24/8/2023, às 18:27:33