RECURSO CÍVEL Nº 5029234-10.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO SOBRE FÉRIAS NÃO GOZADAS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO VINCULADO AO OGMO. SÚMULA Nº 125 DO STJ. TEMA Nº 98 DA TNU. NÃO HÁ PRESUNÇÃO DO RECEBIMENTO DE FÉRIAS INDENIZADAS. POSIÇÃO DA TNU NO PEDILEF Nº 5003036-86.2020.4.02.5006/ES. POSIÇÃO DO TRF3. NECESSIDADE DE COMPROVAR QUE O NÃO USUFRUTO DE FÉRIAS SE DEU POR NECESSIDADE DE SERVIÇO, INCISO I, ARTIGO 373, DO CPC. NECESSIDADE DE ACATAMENTO DAS POSIÇÕES DOS COLEGIADOS SUPERIORES. ART. 14 DA LEI 10.259/2001. ART. 927, CPC. TEORIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS. RECURSO DA UNIÃO CONHECIDO E PROVIDO. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES, EX VI, INCISO I, ARTIGO 487, CPC.
1. A UNIÃO FEDERAL, no , por intermédio da Douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), apresentou recurso inominado, contra a sentença (), da lavra do MM. Juiz Federal Dr. VITOR BERGER COELHO, que julgou procedente o pedido do Senhor M. G. D. S., para: (i) declarar a inexistência de obrigação tributária que obrigue o autor a recolher imposto de renda e a contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias indenizadas; e (ii) condenar a UNIÃO FEDERAL a restituir os valores indevidamente recolhidos a esses títulos.
2. A UNIÃO FEDERAL alega, em síntese, nas suas razões recursais, após breves considerações sobre a legislação tributária aplicada ao caso concreto, que: (a) Preliminarmente, diz que a sentença é nula, porque não intimou o OGMO para prestar informações nos autos; no mérito, entende que o direito dos trabalhadores avulsos ao gozo de férias anuais remuneradas encontra-se reconhecido no art. 1.º da Lei 5.085 de 27 de agosto de 1966; (b) de acordo com o artigo 2.º da mesma lei, a seguir reproduzido, o pagamento das férias devidas aos trabalhadores avulsos é custeado pelos tomadores do serviço, no caso, os operadores portuários; (c) já o artigo 3º da Lei 5.085/66, determina que os sindicatos – atualmente, o OGMO – agirão como intermediários recebendo as importâncias correspondentes às férias, fiscalizando o preenchimento das condições legais e regulamentares, aquisitivas do direito, obviamente por parte dos trabalhadores avulsos, efetuando o pagamento das mesmas quando a elas os trabalhadores fizerem jus; (d) por fim, artigo 4º do mesmo diploma legal estipula que o sindicato terá direito ao recebimento de um percentual a ser acrescido ao valor da remuneração básica, paga pelos tomadores do serviço (operadores portuários), destinado a possibilitar a implementação de tal direito aos trabalhadores que fizessem jus ao benefício; (e) embora a remuneração de férias seja viabilizada mediante um acréscimo no valor do serviço – custo da operação – a ser pago pelo operador portuário, o valor referente às férias não é, desde logo, repassado ao trabalhador. O trabalhador somente o receberá quando cumprir os requisitos para aquisição de tal direito, como ocorre com os demais trabalhadores regidos pela CLT; (f) vale conferir a última convenção coletiva de trabalho disponível no site do OGMO-ES juntada aos autos, em que se verifica reprodução das regras da Lei 5.085/66 quanto ao momento do pagamento das férias, como também de que há impedimento para gozo de férias somente quando a postulação de afastamento for feita por mais de 1/12 do total de trabalhadores portuários; (g) considerando que o autor se limitou a apresentar extrato com indicação da apuração de valores devidos a título de férias, sem comprovação de que efetivamente não houve afastamento para o seu gozo , o pedido deve ser julgado improcedente; (h) na sentença foi afastada a condicionante da súmula 125 do STJ acerca da necessidade do serviço. Nos termos da sentença, as férias do trabalhador portuário avulso seriam continuamente indenizadas; (i) a conclusão da sentença vai de encontro a jurisprudência consolidada da TNU no sentido de que só excepcionalmente se pode reconhecer natureza indenizatória das férias do trabalhador portuário avulso. A propósito, confira-se o exato teor da tese do tema 98, firmada quando do julgamento do PEDLEF 003159-43.2010.4.01.3300; (j) não se pode confundir o regular pagamento de férias no regime de trabalho do setor portuário com férias indenizadas; (k) é importante considerar que conforme apontado na jurisprudência do STJ, a vista do disposto no art. 7º, XXXIV da Constituição se reconhece ao trabalhador portuário avulso os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo empregatício. Portanto, do mesmo modo que se exige dos trabalhadores com vínculo empregatício a prova de que não houve gozo de férias por necessidade do serviço para fins de não incidência de imposto de renda, também se deve exigir dos trabalhadores portuários avulsos prova do mesmo teor; (l) ao contrário dos empregados celetistas, cujas férias são marcadas pelo empregador quando melhor lhe convier a vista do disposto no art. 136 da CLT, cabe aos próprios trabalhadores portuários avulsos indicar o período de interesse para gozo de férias. Logo, se o trabalhador portuário deliberadamente deixa de marcar período para gozo de férias, não há que se falar em ato ilícito da parte do OGMO que implique impedimento para o exercício do direito. Isso, por si só, infirma o reconhecimento de natureza indenizatória ao pagamento de férias não gozadas. Requer inicialmente, a nulidade da sentença, por falta de intimação do OGMO para trazer informações aos autos; subsidiariamente, a reforma da sentença de modo que o pedido seja julgado improcedente, por falta de prova de que houve impedimento para gozo de férias por necessidade do serviço, firme nos termos da súmula 125 do STJ c/c tese do tema 98 da TNU. Requer, ainda, para fins de prequestionamento, apreciação expressa acerca da aplicação ao caso concreto dos estritos termos da Súmula 125 do STJ c/c tese do tema 98 da TNU.
3. Contrarrazões da parte autora, por intermédio de seus ilustres advogados, de acordo com o , onde requer a manutenção da sentença.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado interposto pela UNIÃO FEDERAL. Quanto à questão preliminar de nulidade da sentença, entendo que a questão se confunde com a verificação probatória, razão pela qual deixo para analisá-la mais adiante. Ausentes outras questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Pois bem. No caso, a controvérsia reside na possibilidade de incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza - Pessoa Física (IRPF) e da contribuição previdenciária sobre as férias não gozadas (conforme alega o recorrido, o Senhor M. G. D. S., indenizadas) do trabalhador avulso portuário, vinculado ao OGMO.
6. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris,
SENTENÇA
Trata-se de ação em que se pretende a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, tendo por objeto a incidência de imposto de renda, bem como de contribuição previdenciária, sobre férias indenizadas, além da restituição dos valores descontados a este título, devidamente corrigidos.
Para tanto, alega a parte autora que é trabalhador portuário avulso, exercendo suas funções vinculado ao OGMO, e que suas férias foram pagas de forma indenizada, com incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária, o que considera indevido.
Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da Lei nº 9.099/1995, c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/2001, passo a decidir.
Prejudicial de Mérito: Prescrição
Devem ser declarados prescritos os valores recolhidos anteriormente aos 05 (cinco) anos que precedem a propositura da demanda, nos termos da Lei Complementar nº 118/2005.
Mérito
- Da não incidência de imposto de renda sobre férias dos trabalhadores portuários avulsos
Versa a controvérsia posta em discussão nestes autos sobre a possibilidade de incidência do imposto de renda sobre as férias não gozadas de trabalhador portuário avulso.
Os trabalhadores avulsos e empregados estão equiparados pelo art. 7º da Constituição Federal: XXXIV : "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso."
Por outro lado, o trabalhador portuário avulso não possui vínculo empregatício com as empresas para as quais presta serviços, nem com o Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), podendo trabalhar nos dias e horas que escolher, desde que observada a escala de rodízio determinada pelo OGMO. Não há, portanto, vínculo empregatício e relação de subordinação entre o trabalhador e o empregador.
A Lei n° 5.085/66, entretanto, em que pese a natureza do trabalho do trabalhador portuário avulso, estabelece a ele o direito de férias anuais remuneradas, nos seguintes termos:
"Art. 1º É reconhecido aos trabalhadores avulsos, inclusive aos estivadores, conferentes e consertadores de carga e descarga, vigias portuários, arrumadores e ensacadores de café e de cacau, o direito a férias anuais remuneradas, aplicando-se aos mesmos, no que couber, as disposições constantes das Seções I a V, do Capítulo IV, do Título II, artigos 130 a 147, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 01/05/1943.
Art. 2º As férias serão pagas pelos empregadores que adicionarão, ao salário normal do trabalhador avulso, uma importância destinada a esse fim.
Art. 3º Os sindicatos representativos das respectivas categorias profissionais agirão como intermediários, recebendo as importâncias correspondentes às férias, fiscalizado o preenchimento das condições, legais e regulamentares, aquisitivas do direito, e efetuando o pagamento das férias aos trabalhadores, sindicalizados ou não, que fizerem jus a elas."
Da leitura dos dispositivos acima, vê-se que a própria lei estabelece o direito a férias remuneradas aos trabalhadores portuários avulsos, determinando, também, que os empregadores adicionem aos seus salários a importância relativa à indenização dessas férias, em razão de reconhecer a inviabilidade de os trabalhadores avulsos gozá-las da mesma forma que os trabalhadores comuns, em decorrência da natureza diferenciada de seus trabalhos. Outrossim, os trabalhadores avulsos não recebem remuneração pelos dias não trabalhados, ao contrário do trabalhador comum que, nos dias de folga - domingos, feriados e nas férias -, tem sua remuneração normal garantida.
O fato, portanto, de que o trabalhador portuário avulso não possui vínculo empregatício ou relação de subordinação com o OGMO ou com as empresas para as quais presta serviço não retira a natureza indenizatória das parcelas recebidas a título de férias não gozadas, uma vez que o direito a férias anuais remuneradas advém de lei, assim como a previsão de seu recebimento em pecúnia por impossibilidade de fruição normal.
Dada a natureza indenizatória das férias e seu respectivo terço constitucional, não incide sobre elas o imposto de renda.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.210.024/RS, quanto à incidência do imposto de renda, assim decidiu:
TRIBUTÁRIO. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE AS IMPORTÂNCIAS PAGAS A TÍTULO DE CONVERSÃO EM PECÚNIA DE FÉRIAS NÃO GOZADAS POR TRABALHADOR AVULSO. 1. Este Tribunal Superior firmou sua jurisprudência no sentido de que não incide Imposto de Renda sobre as importâncias pagas a título de conversão em pecúnia de férias não gozadas por trabalhador portuário avulso. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.114.982/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 21.10.2009; REsp 1.128.412/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 26.2.2010; AgRg no REsp 1.118.170/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 29.4.2010; REsp 1.148.781/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 29.4.2010; AgRg no REsp 1.154.951/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 3.5.2010. Essa orientação jurisprudencial está em conformidade com a Súmula 386/STJ e o entendimento firmado pela Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.111.223/SP (Rel. Min. Castro Meira, DJe de 4.5.2009), submetido ao regime de que trata o art. 543-C do CPC. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1210024/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010)
Nessa linha, registro os seguintes precedentes dos Tribunais Regionais Federais e STJ, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TRABALHADOR AVULSO. PORTUÁRIO. FÉRIAS CONVERTIDAS EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO REFERIDO IMPOSTO. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há de se falar em omissão no acórdão, quando a questão jurídica foi suficientemente examinada, inclusive no concernente às especificidades do pagamento das férias, convertidas em pecúnia, aos trabalhadores avulsos portuários, em comparação com o pagamento da mesma parcela, realizado aos trabalhadores em geral. II. Os valores pagos a título de conversão de férias em pecúnia, aos trabalhadores portuários avulsos, não constituem hipótese de incidência de imposto de renda, porquanto revelam natureza indenizatória e não remuneratória. Multifários precedentes do STJ (REsp 1.148.781/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/04/2010; AgRg no REsp 1.154.951/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/05/2010). III. Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 665878 BA 2015/0038099-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 16/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2015)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE AS IMPORTÂNCIAS PAGAS A TÍTULO DE CONVERSÃO EM PECÚNIA DE FÉRIAS NÃO GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO (1/3) ADICIONAL DE FÉRIAS POR TRABALHADOR AVULSO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP. 1.111.223/SP, REL. MIN. CASTRO MEIRA, DJE DE 04.05.2009. APLICAÇÃO DA SÚMULA 386 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual não há que se falar em violação ao art. 535 do CPC. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não incide Imposto de Renda sobre as importâncias pagas a título de conversão em pecúnia de férias não gozadas e respectivo terço constitucional por trabalhador portuário avulso. 3. Essa orientação jurisprudencial está em conformidade com a Súmula 386 do STJ e o entendimento firmado pela Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp. 1.111.223/SP (Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe de 4.5.2009), submetido ao regime de que trata o art. 543-C do CPC. 4. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1157510 RS 2009/0179777-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/04/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2015) (g.n)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - IMPOSTO DE RENDA - FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO ADICIONAL - TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS - NÃO INCIDÊNCIA - CONDENAÇÃO DO OGMO À RESTITUIÇÃO NA JUSTIÇA TRABALHISTA - AÇÃO REGRESSIVA DO OGMO EM FACE DA UNIÃO - LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO QUE ASSUMIU OS ÔNUS FINANCEIROS DO TRIBUTO (INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN). 1. A questão originou-se do julgamento de processo trabalhista, que condenou o OGMO (então parte ré) à devolução dos valores indevidamente retidos a título de imposto de renda sobre férias, e o respectivo adicional, aos trabalhadores portuários avulsos integrantes do polo passivo daquela ação. 2. Sendo considerada a não incidência de imposto de renda sobre as férias, e o seu respectivo adicional, dos trabalhadores portuários avulsos, e constatado o pagamento deste tributo no caso concreto, é devida a devolução aos mencionados trabalhadores dos valores indevidamente descontados a título de imposto de renda. Tal restituição foi determinada em acórdão trabalhista, muito embora não possua a Justiça do Trabalho competência para julgar a matéria, de nítido caráter tributário. 3. O OGMO ajuizou a presente ação ordinária contra a União, a fim de ter restituído o referido valor, sob o fundamento de que é responsabilidade da União arcar com tal ônus, uma vez que é ela a destinatária do imposto de renda recolhido. 4. Comprovando o apelado, como fez, que suportou o ônus financeiro do tributo como decorrência de ordem judicial transitada em julgado e operacionalizada pelo sistema BACENJUD, tem, excepcionalmente, legitimidade ativa para a ação de repetição do indébito tributário, ainda que sendo mero responsável tributário, e não contribuinte. 5. Inocorrência de violação do art. 472 do CPC, por não se tratar de extensão da coisa julgada trabalhista à UNIÃO FEDERAL, que não foi parte naquele processo, mas apenas de utilização daquele acórdão como prova na ação de repetição do indébito quanto ao fato do apelado ter suportado o encargo, ressalvado o conhecimento da matéria pelo juízo competente, que é a Justiça Federal. 6. Entendimento tranquilo do STJ sobre não incidência do imposto de renda na hipótese. 7. Apelação e remessa necessária a que se negam provimento, mantida integralmente a sentença recorrida. (TRF-2: 0004374-11.2014.4.02.5001, j. 03.07.2015)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PROCEDIMENTO COMUM. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO. FÉRIAS NÃO GOZADAS E RESPECTIVOS TERÇOS CONSTITUCIONAIS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO APLICAÇÃO DA LEI 10.522/2002 COM A REDAÇÃO DA LEI 12.844/2013. RESISTÊNCIA À PRETENSÃO DEDUZIDA. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RESTITUÍDOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA CONFORME ORIENTAÇÕES DO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Deve ser rejeitada a alegação de ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, pois a documentação acostada aos autos mostra-se suficiente para a análise da demanda posta em juízo, que encerra matéria exclusivamente de direito. 2. Também deve ser rejeitada a preliminar de ausência de interesse processual, sob a alegação de que a pretensão do autor foi reconhecida em ato declaratório da PGFN, seja porque desde a primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, a ré suscitou preliminares que demonstram sua resistência à pretensão deduzida pelo autor, ainda que parcialmente; seja porque há pedido de restituição do valor indevidamente recolhido, o que evidencia a subsistência do interesse de agir no julgamento da presente demanda. 3. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão geral, DJe 11/10/2011). 4. Não incide imposto de renda sobre as férias não gozadas e os respectivos terços constitucionais pagos ao trabalhador avulso portuário. Precedentes do STJ. 5. Desde a primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, a União (FN) não reconheceu expressamente a procedência da totalidade do pedido; ao contrário, resistiu à pretensão deduzida pelo autor, ainda que parcialmente, o que afasta a aplicação do art. 19, § 1º, I, da Lei 10.522/2002 à hipótese em apreço. 6. Os valores a serem repetidos devem ser compensados com os valores eventualmente já restituídos por ocasião da declaração de ajuste anual do imposto de renda, sob pena de se configurar excesso de execução. Precedentes. 7. Atualização monetária do indébito com observância do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida. (TRF-1 - AC: 00035241920094013300, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Data de Julgamento: 22/10/2018, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 23/11/2018) (g.n)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FÉRIAS NÃO GOZADAS (INDENIZADAS). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSTO DE RENDA SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. 1. O fato de que o TPA (trabalhador portuário avulso) não possui vínculo empregatício ou relação de subordinação com o OGMO (órgão gestor da mão-de-obra) ou com as empresas para as quais presta serviço não retira a natureza indenizatória das parcelas recebidas a título de férias indenizadas. 2. Deve ser mantido o entendimento do STJ - Tema 479, que reconhece a natureza indenizatória da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, até que o STF julgue o tema 985. 3. Para verificar a não incidência do imposto de renda, basta comprovar a natureza indenizatória das verbas, independente da existência de vínculo empregatício ou relação de subordinação. 4. O E. STJ editou a Súmula nº 386, cujo enunciado preconiza: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional. 5. Em regime de recursos repetitivos, ao julgar o recurso especial representativo da controvérsia do Tema nº 121/STJ, o E. STJ firmou a seguinte tese: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e respectivo adicional. (TRF-4 - AC: 50112819020184047208 SC 5011281-90.2018.4.04.7208, Órgão julgador: SEGUNDA TURMA, Relator: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 25/03/2020) (g.n)
É importante destacar que, a despeito do teor do enunciado da Súmula nº 98 da TNU, que, a propósito, trata de contribuição previdenciária e não de imposto de renda, sua interpretação acabou flexibilizada pela própria TNU após consolidação de linha decisória diversa pelo STJ (v.g. Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Presidência) 0033545-36.2013.4.01.3300, MINISTRO RAUL ARAÚJO - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO).
A respeito da necessidade de comprovação de “necessidade do serviço”, para fins de não incidência do IRPF, esclareço que a Súmula 125 do STJ, embora se refira a tal instituto – a necessidade do serviço – não condiciona a não incidência tributária à sua caracterização. Explique-se: razão da falta de fruição do direito a férias não é capaz de modificar a natureza indenizatória das verbas em análise.
Neste contexto, deve-se destacar que a Súmula em questão é datada de 1994, e, posteriormente à mesma, o próprio Superior Tribunal de Justiça deixou claro seu posicionamento, nos termos acima pontuados. Veja-se:
TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA OU LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. NATUREZA DOS VALORES RECEBIDOS. SÚMULA 7/STJ.NÃO-CONHECIMENTO. FÉRIAS NÃO-GOZADAS. IMPOSTO DE RENDA.NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 125/STJ.1. Hipótese em que o acórdão recorrido afastou a incidência do Imposto de Renda sobre valores referentes a programa de incentivo à aposentadoria. A alegação de que não restou comprovada a natureza das verbas recebidas (se relativas a incentivo à aposentadoria ou à liberalidade do empregador) não pode ser apreciada por esta Corte, por exigir análise do acervo probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. (Precedente: REsp 791.843/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06.03.2006).2. "A motivação do recebimento em dinheiro das férias, quer pela necessidade de serviço, quer pela conveniência das partes, não altera a natureza jurídica da verba paga a esses títulos, isto é,caráter indenizatório. Diante disso, essas verbas não estão sujeitas à incidência de imposto de renda." (AgRg no Ag 657.457/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ de 22.09.2006).3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ: REsp 885102 / SP, j. 12.12.2006)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULAS 125 E 136/STJ.O fato de o agravado receber as férias em pecúnia em razão de rescisão de contrato de trabalho não descaracteriza a natureza de indenização desse pagamento. A motivação do recebimento em dinheiro das férias, quer pela necessidade de serviço, quer pela conveniência das partes, não altera a natureza jurídica da verba paga a esses títulos. Uma vez convertidas em dinheiro, ainda que por opção do empregado, tal conversão, induvidosamente, constitui-se em parcela indenizatória, mesmo porque a conversão só é deferida se isso interessar à empresa. Agravo regimental improvido. (STJ: AgRg no Ag 599974 / SP, j. 26.10.2004)
Assim, diante do ofício apresentado pelo OGMO nos autos, da própria natureza e peculiaridades do serviço prestado pelo trabalhador avulso, assim como do - ainda que implícito - interesse do próprio OGMO na continuidade da prestação dos serviços e ausência de gozo de férias, tais períodos, caso pagos em pecúnia, não devem sofrer incidência de IRPF.
- Da contribuição previdenciária sobre férias indenizadas
No tocante ao pleito de não incidência da contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, entendo que merece ser acolhido, pelos mesmos fundamentos já expendidos. Isto porque, à luz do disposto no art. 28, § 9º, "d" da Lei 8.212/1991, os valores recebidos a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional (indenizado), não integram o salário-de-contribuição. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:
EMENTA. TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRABALHADOR AVULSO. OGMO. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO FRUIÇÃO. PRESUNÇÃO. COMPROVAÇAO. DESNECESSIDADE. TRU4.
1. A jurisprudência uniformizada pela TRU4 presume não gozadas as férias do trabalhador avulso subordinado ao Órgão Gestor da Mão-de-Obra (OGMO).
2. Em face da notória falta de fruição do descanso por esses trabalhadores, desnecessária a comprovação do não gozo das férias.
3. Dada sua natureza jurídica, não incidem contribuição previdenciária e imposto de renda sobre o valor das férias indenizadas do trabalhador avulso, bem como do respectivo terço constitucional.
4. Jurisprudência da 5ª Turma Recursal e do TRF4. (TURMA RECURSAL - 4.º Região. Classe: - RECURSO CÍVEL. Processo: 5001315-65.2020.4.04.7101. Órgão Julgador: QUINTA TURMA RECURSAL DO RS. Relator: Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN. Data da Decisão: 01/03/2021. (g.n)
Por fim, quanto à alegação da União de que não há que se falar em repetição de indébito com relação a contribuições previdenciárias nas competências em que a remuneração mensal do autor supera o limite máximo do salário de contribuição, entendo que se trata de questão afeta à liquidação do julgado, ocasião em que será aferida a nova base de cálculo a ser considerada para a incidência ou não do imposto, inclusive no que diz respeito aos limites de dedução, tudo em consonância com a legislação vigente à época em que deveria ter sido efetuado o respectivo pagamento mensal.
- Da metodologia de cálculo da restituição do indébito e atualização monetária
No tocante à metodologia de cálculo a ser observada, para fins de repetição do indébito de exação questionada nesta ação, deve-se ressaltar que, diante da natureza complexiva do fato gerador do IRPF, faz-se mister privilegiar o modo de cálculo que leva em consideração as informações prestadas nas declarações de ajuste anual, inclusive para que eventuais valores restituídos na esfera administrativa possam ser subtraídos do crédito da parte autora, o que deverá ser aferido por ocasião do cumprimento da sentença.
Além disso, cumpre consignar que, para aferição do montante devido, dever-se-á promover a recomposição de base de cálculo anual do imposto de renda, mediante simulação da respectiva declaração de ajuste (desnecessária a retificação, contudo), a fim de se apurar nova base de cálculo a ser considerada para a incidência ou não do imposto, inclusive no que diz respeito aos limites de dedução, com base na legislação vigente à época da tributação indevida.
Quanto à forma de restituição da quantia até então recolhida, a jurisprudência dominante do STJ reconhece, com amparo no art. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/91, a possibilidade de o indébito ser restituído de acordo com a opção realizada pelo contribuinte, podendo ele escolher a modalidade de restituição via precatório. Dessa forma, não há necessidade de apresentação de declaração retificadora, dando-se a liquidação na via judicial para pagamento por RPV.
Por fim, tratando-se de demanda afeta à repetição de indébito de natureza tributária, a atualização do indébito deve observar os índices consagrados por reiterados julgados dos Tribunais pátrios, qual seja, apenas a Taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95), tendo em vista decisão na ADI 4357/DF, eis que já engloba juros de mora e atualização monetária.
Dispositivo
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e RESOLVO O MÉRITO, na forma do inciso I do art. 487 do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora a recolher imposto de renda, bem como de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias indenizadas, na condição de trabalhador portuário avulso (via OGMO/ES).
Condeno a União Federal a restituir os valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal, os quais devem ser corrigidos exclusivamente pela taxa SELIC, haja vista a decisão proferida na ADI 4357/DF, em 07/03/2013 e RE 870.947/SE, em 20/09/2017.
Destaco, quanto a não liquidez deste decisum, o fato de que a ré possui maiores condições e facilidades na elaboração dos discriminativos dos valores devidos, já que detentora dos elementos de cálculos. Deverá a União, então, na fase de uma possível execução do julgado, efetuar o cálculo na forma fixada por esta sentença. Eventual restituição administrativa de imposto poderá ser computada.
Fica a parte autora livre para optar entre receber eventual indébito por precatório ou por promover a sua compensação (verbete nº 461 da súmula da jurisprudência do STJ). Contudo, caso opte pela compensação, esta somente poderá ser feita com observância do art. 26-A da Lei 11.457/2007 c/c art. 89 da Lei 8.212/91, observadas também as disposições do art. 170-A do CTN.
Sem custas e honorários advocatícios, conforme os artigos 55 da Lei 9099/95 e 1º da Lei 10.259/2001.
P.R.I.
7. Como é cediço, a verificação e a análise para o reconhecimento de direitos ou a constatação de ofensa a direitos, suscitada pela parte autora, em âmbito processual, o Juiz a quo, na primeira instância, e o Juiz ad quem, na fase recursal, realizam acurada ponderação do conjunto fático-probatório composto por documentos trazidos aos autos pelas partes, a fim de prolatar decisum de mérito definitivo, colmatado pelo seu convencimento, ex vi, artigo 371, CPC. No que tange às provas, de um lado, a parte autora é obrigada a trazer aos autos, junto com a peça vestibular, os documentos que embasam suas argumentações, conforme o inciso I, do artigo 373, do CPC; em outro giro, a parte ré, para afastar ou vedar a concessão das pretensões autorais, deve apresentar as provas, junto com a peça contestatória, que corroboram com as suas alegações, de acordo com o inciso II, do artigo 373, do CPC. Passo a analisar as demais questões de mérito suscitadas.
8. Analisando os argumentos levantados pela UNIÃO FEDERAL em seu recurso inominado, entendo que assiste razão à D. Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN). A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais e das Turmas Recursais - TNU já se posicionou no sentido de que a natureza indenizatória das férias de trabalhador avulso é excepcional, devendo ser comprovada pela parte autora, nos moldes do inciso I, do artigo 373, do CPC, consoante a seguinte tese, in litteris,
TEMA nº 98 - É excepcional a natureza indenizatória das férias de trabalhador avulso, a qual deve ser comprovada pela parte autora. Caso não o faça, se presume as goze anualmente, ocasião em que incide contribuição previdenciária.
9. No mesmo sentido, assim dispõe a Súmula nº 125 do Superior Tribunal de Justiça – STJ: “O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda”. É importante salientar que decisões de natureza monocrática do membros do STJ não tem o condão de afastar a incidência da referida Súmula, por força do inciso IV, do artigo 927, do CPC.
10. Da leitura dos enunciados acima referenciados, concluo que inexiste a presunção de que as férias dos trabalhadores avulsos são continuamente indenizadas, ao contrário do que consta na sentença recorrida. Se há igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e empregados – a teor do disposto no inciso XXXIV, artigo 7º da Constituição República de 1.988 –, e se os trabalhadores com vínculo empregatício precisam comprovar que não houve gozo de férias por necessidade do serviço, para fins de não incidência de imposto de renda ou de contribuição previdenciária, Regulamentado pelo Decreto nº 9.580, de 22.11.2018, também se deve exigir o mesmo dos trabalhadores portuários avulsos.
11. Ao ensejo, colaciono os seguintes arestos jurisprudenciais do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - TRF3 e da TNU, respectivamente, in verbis,
Acórdão Número: 0007328-26.2013.4.03.6104 (2013.61.04.007328-9) Classe APELAÇÃO CÍVEL nº 1.956.416 Relator(a) para o Acórdão: DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE Origem: TRF 3ª Região Órgão julgador: QUARTA TURMA Data de Julgamento: 01/08/2018 Data da publicação: 13/09/2018 (e-DJF3).
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PARCELA MENSAL ANTECIPADA DE REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS. TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO AO TEMPO DO PAGAMENTO. PEDIDO IMPROCEDENTE. REFORMA DA SENTENÇA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDA. (...) - Em relação às férias não gozadas e convertidas em pecúnia, a matéria está pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula nº 125, in verbis: "O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço, não está sujeito à incidência do imposto de renda". - Quanto ao argumento de que a conversão em pecúnia dos benefícios para afastar a incidência do imposto de renda deveria se dar por necessidade de serviço, filio-me ao entendimento de que o interesse nesta conversão se equipara à necessidade do empregador. Ademais, a regra da não-incidência tem como base o caráter indenizatório das verbas. (...) - Além da remuneração normal, o trabalhador avulso portuário tem acrescido o recebimento de parcela de verba de férias, no montante de 10% (dez por cento) dos valores pagos pelo tomador do trabalho, na forma do artigo 2º do Decreto 80.271/1977, e da Lei 9.719/1998, as os quais tratam do recolhimento e repasse pelo "Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO", cuja prestação, prevista no referido corpo normativo, se consubstancia na antecipação das férias, não havendo de se falar em indenização por impedimento ao respectivo gozo. - Ao ser acolhido o pedido, se estaria afastando a incidência do imposto de renda sobre remuneração de férias, mesmo que haja o respectivo gozo, criando situação mais privilegiada que a aplicável a outros trabalhadores, em ofensa ao princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, inciso II, da Constituição Federal de 1988, pois seria concedido tratamento privilegiado aos pleiteantes em descompasso com os outros contribuintes. - Não se configura em indenização o pagamento, juntamente com a remuneração mensal, de parcela proporcional de férias, a título de antecipação. - O pagamento antecipado de férias apenas deixaria de ser acréscimo patrimonial tributável se, ao final do período legal de gozo, não fosse o direito de descanso anual remunerado usufruído efetivamente pelo trabalhador, o que somente pode ser aferido no tempo próprio, e não, desde logo, quando da antecipação feita dentro da sistemática da legislação especial aplicável a trabalhadores portuários avulsos. - A pretensão dos autores, direcionada para a inexigibilidade do imposto de renda sobre a própria parcela mensal antecipada da remuneração de férias, que é paga juntamente com a remuneração mensal, não pode ser acolhida porque não provado o fato essencial à constituição do direito, qual seja, a natureza jurídica de indenização ao tempo do respectivo pagamento. - Muito embora as férias comprovadamente não gozadas a tempo próprio - convertidas em pecúnia a título de indenização - sejam excluídas da incidência do imposto de renda, o mesmo não ocorre, desde logo, com as verbas de que se cuida na presente ação as quais, quando do seu pagamento, não se afiguram como indenização de férias, mas sim como antecipação de remuneração de férias, daí porque inviável o reconhecimento da inexigibilidade fiscal preconizada - Provida a apelação da União Federal, para reformar a sentença a quo e julgar improcedente o pedido, condenando os autores ao pagamento da verba honorária de sucumbência. [grifei]
Acórdão: PEDILEF Número 00443716320094013300 Relator(a): JUIZ FEDERAL JOSÉ FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI Òrgão Julgador: Turma Nacional de Uniformização - TNU Data de Julgamento: 14/09/2017 Data da publicação: 03/10/2017 (DJ-e)
VOTO-EMENTA: PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO ADICIONAL. TRABALHADOR AVULSO. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. ÔNUS DA PROVA DO TRABALHADOR. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA TNU. QUESTÃO DE ORDEM Nº 20. INCIDENTE PROVIDO. 1. Trata-se de pedido de uniformização de jurisprudência interposto pela União contra acórdão que, reformando sentença, entendeu indevido o imposto de renda sobre férias e respectivo adicional de trabalhador avulso. Segundo o acórdão, a natureza da atividade dos trabalhadores avulsos importa invariável reconhecimento do caráter indenizatório das verbas que lhe são alcançadas a título de férias remuneradas, nos seguintes termos: além da explícita previsão do direito a férias, observa-se a obrigatoriedade de formação de capital próprio para fins de pagamento das férias e do décimo terceiro salário para o empregado portuário avulso, que, dada a inexistência de relação de subordinação com o órgão gestor da mão-de-obra, tendente a fiscalizar e controlar a aquisição e fruição de férias pelos trabalhadores registrados, pois sem expressa previsão legal, importa reconhecer o caráter indenizatório de tais verbas, a míngua mesmo da possibilidade do trabalhador portuário avulso estabelecer um tempo próprio para gozo desse benefício ante a inexistência de um período específico de aquisição, conforme assegurado aos demais trabalhadores nos termos dos artigos 136 e 137, da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí que as parcelas de férias são pagas juntamente com a remuneração dos serviços prestados. Assim, demonstrado que as férias não são efetivamente gozadas pelos trabalhadores portuários avulsos em decorrência da excepcional característica da atividade desempenhada, mas, sim, substituídas mensalmente por pecúnia, competindo ao órgão gestor de mão-de-obra (OGMO) tão-só efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados conjuntamente com as parcelas referentes ao 13º salário e férias ao trabalhador, resta configurado o caráter indenizatório de tais pagamentos. 2. A suscitante alega contrariedade à jurisprudência da TNU. Segundo sustenta, o caráter indenizatório das férias não pode ser presumido, devendo ser comprovada a sua não fruição pelo trabalhador. 3. O incidente deve ser provido. 4. O trabalhador avulso possui um regime de trabalho diferenciado, marcado pela inexistência de carga horária fixa (recebe apenas pelo serviço prestado) e de subordinação ao órgão gestor da mão-de-obra. Consoante tais especificidades, a Lei nº 5.085/1966 reconheceu o direito às férias do trabalhador avulso e determinou que fossem pagas junto ao salário normal (art. 2º do referido diploma). Também o art. 2º da Lei nº 9.719/1998 prevê o pagamento das parcelas referentes às férias e ao décimo terceiro salário diretamente ao trabalhador avulso portuário. 5. Contudo, a circunstância de haver previsão legal de pagamento das férias não faz presumir seu caráter indenizatório; vale lembrar que os empregados também tem seu salário garantido durante o gozo do período de férias. Aqueles dispositivos, pelo contrário, buscam possibilitar a fruição das férias, pagando antecipadamente, mês a mês, o valor que seria destinado a esse fim. Dessa forma, pode o avulso deixar de se apresentar ao serviço portuário quando bem entender (por não haver subordinação), gozando de suas férias com o salário que já vinha sendo pago mês a mês. 6. Não se pode presumir, portanto, que o valor pago a título de férias ao avulso tenha caráter indenizatório, pois ele é pago com a finalidade de oferecer os importes financeiros que possibilitem afastamento futuro. Para que seja firmada a natureza indenizatória das parcelas, deve o trabalhador avulso comprovar que não gozou suas férias em razão de necessidade de serviço.
7. Este é o entendimento firmado por esta Turma nestes casos, destacando o ônus do trabalhador de comprovar a não fruição das férias. Confira-se:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. ISENÇÃO E RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE FÉRIAS E RESPECTIVO ADICIONAL. TRABALHADOR AVULSO. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA UNIÃO QUANTO ÀS FÉRIAS NÃO GOZADAS. DIVERGÊNCIA QUANTO AO ÔNUS DA PROVA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA UNIÃO. RETORNO À TR DE ORIGEM. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. 1. Trata-se de Incidente de Uniformização suscitado pela União (Fazenda Nacional), pretendendo a reforma de acórdão oriundo de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Santa Catarina que, mantendo a sentença, acolheu o pedido inicial de restituição do valor pago a título de contribuição previdenciária sobre férias e seu respectivo terço constitucional de trabalhador avulso, sob o fundamento de que as referidas verbas possuem caráter indenizatório. 2. A União sustenta o cabimento do pedido de uniformização por entender que o acórdão recorrido estaria contrário a julgado que, em alegadas hipóteses semelhantes, consideraram que as férias do trabalhador avulso são presumivelmente gozadas, razão pela qual, na hipótese, caberia o ônus da prova ao autor do não gozo das férias, hipótese em que reconhece a isenção tributária. 3. A Lei nº 10.259/2001 prevê o incidente de uniformização quando “houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei” (art. 14, caput). Caberá à TNU o exame de pedido de uniformização que envolva “divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ” (art. 14, § 4º). 4. Na hipótese dos autos, é preciso delimitar o ponto controvertido pela União. 5. A Turma Recursal de origem decidiu que: “Reconheço a natureza indenizatória das férias - período de fruição e respectivo terço constitucional - na linha que vem sendo reconhecida pelo STJ, mesmo quando haja a efetiva fruição do direito... Neste contexto, perde importância a discussão sobre ter ou não havido a fruição das férias” (sem grifos no original) 6. Portanto, a TR considerou irrelevante para o reconhecimento do direito ao não recolhimento da contribuição previdenciário o fato de as férias serem ou não gozadas, entendendo que, em qualquer hipótese, o pagamento das férias (e de seu adicional) possui natureza indenizatória. 7. A União admite a não incidência da contribuição previdenciária no caso de férias não gozadas, pugnando, porém, pela sua prova, e atribuindo o seu ônus ao autor, considerando que “os valores recebidos mensalmente pelos trabalhadores avulsos correspondem a férias presumivelmente gozadas”.
8. Assim, vê-se que o ponto controverso não é propriamente a incidência da contribuição previdenciária, mas, sim, o fato do efetivo usufruto das férias por trabalhador avulso, condição dispensada pelo julgado recorrido.
9. Neste sentido, vislumbro a existência da divergência jurisprudencial, a permitir o conhecimento do incidente, na medida em que os paradigmas (PEDILEFs nos 0031579- 43.2010.4.01.3300 e 0043293-34.2009.4.01.3300, da TNU) entenderam que apenas “é excepcional a natureza indenizatória das férias de trabalhador avulso.
10. Passando ao exame da questão de fundo, observo que o STJ já decidiu que as férias gozadas possuem natureza remuneratória:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. 1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária. Nesse sentido: AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.9.2014 e EAREsp 138.628/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.8.2014. 2. No julgamento dos EDcl nos EDcl no REsp nº 1.322.945/RS, Rel. p/acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe 4.8.2015, a Primeira Seção, por maioria, acolheu os embargos de declaração da União (Fazenda Nacional), com efeitos infringentes, para determinar a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. 3. Agravo regimental desprovido. (1ª T, AgRg no AResp. 650729/BA, rel. min. Olindo Menezes (conv.), j. 05.11.2015).
11. Assim, sobre tais verbas incide a contribuição previdenciária, face ao seu caráter não indenizatório (art. 28, § 9º, ‘d’, da Lei nº 8.212/91, redação atual).
12. Já quanto ao terço constitucional de férias, não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, sendo estas gozadas ou não, uma vez que ele não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. Tal entendimento foi ratificado sob o regime do art. 543-C do CPC, como representativo da controvérsia, no REsp 1.230.957/RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
13. Nesse sentido, trago a colação julgado do STJ:
“EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CARÁTER INFRINGENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO ANTERIOR EM JULGADO UNIPESSOAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA DECIDA EM JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO 543-C DO CPC. 1. Com base no princípio da fungibilidade recursal, e de acordo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, faz-se possível o recebimento de embargos declaratórios como agravo regimental, quando veiculam pretensão nitidamente infringente. 2. O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça possibilita ao relator reconsiderar decisão de forma monocrática (art. 259). A reforma parcial de julgado na forma unipessoal não implica violação ao art. 557, §1º, do CPC. Precedentes. 3. No julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, pela sistemática do 543-C do CPC, o STJ ratificou o entendimento pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 4. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl no AgRg no AREsp 94.542/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015)”.
14. Por outro lado, há o reconhecimento pela União do direito da parte-autora quando demonstrado o não gozo das férias do trabalhador avulso, hipótese fática, portanto, em que não há controvérsia.
15. Em conclusão, no caso dos autos, tem-se que a controvérsia se resolve da seguinte forma: há o direito a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicional de férias (gozadas ou não) e sobre os valores recebidos a título de férias, caso, quanto a este último valor, seja comprovado o não gozo do período de descanso, conforme já decidido por esta TNU:
Tributário – é excepcional a natureza indenizatória das férias de trabalhador avulso, que se presume as goze anualmente. – A especificidade da liberdade de atuação do trabalhador avulso, que se coloca para trabalhar, não descaracteriza, por si só, a natureza indenizatória do pagamento de férias, se comprovado que não houve o gozo em período de um ano. – Ônus da prova do trabalhador avulso – prova não produzida. – Pedilef conhecido e improvido (PEDILEF nº 00315794320104013300, rel. Juiz Federal ADEL AMÉRICO DE OLIVEIRA, j. 20.02.2013)
16. Sob esse prisma, conheço e dou parcial provimento ao presente pedido de uniformização de jurisprudência para determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem visando à adequação do julgado à orientação suprafirmada, conforme a Questão de Ordem nº 20/TNU. Acordam os membros da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, por unanimidade de votos, CONHECER DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto-ementa, para determinar-se o retorno dos autos à TR de origem para adequação do julgado. (PEDILEF 50014526120134047208, JUIZ FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA, TNU, DOU 05/02/2016 PÁGINAS 221/329.) 8. Observo, portanto, que presumir o caráter indenizatório das férias em razão das características da atividade de trabalhador avulso contraria o entendimento desta Turma. Em razão da necessidade de produção de prova acerca da não fruição das férias no período de um ano pelo trabalhador, deve ser aplicado o entendimento esposado na Questão de Ordem nº 20. 9. Em face do exposto, dou provimento ao incidente nacional de uniformização, determinando o retorno dos autos à Turma Recursal de origem nos termos da Questão de Ordem nº 20. [grifei]
12. Ainda, em recente decisão, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais e das Turmas Recursais - TNU reafirmou o seu entendimento no PEDILEF nº 5003036-86.2020.4.02.5006, in litteris,
Acórdão (Precedente Relevante) Número 5003036-86.2020.4.02.5006 Classe: Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) Relator(a): GUSTAVO MELO BARBOSA Origem: TNU Órgão julgador: TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO Data de Julgamento: 07/04/2022 Data da Publicação: 11/04/2022
EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. ÔNUS DA PROVA DO TRABALHADOR. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA TNU. APLICAÇÃO DE PREMISSA DA TESE FIXADA PARA O TEMA 98 DOS INCIDENTES REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA DA TNU. INCIDENTE DESPROVIDO.
1. A jurisprudência da TNU exige que o trabalhador portuário avulso comprove que de alguma forma foi impedido de gozar férias, caso contrário, sua remuneração de férias não tem caráter indenizatório e, logicamente, incide o imposto de renda. 2. Isso porque o regime de trabalho do portuário avulso é dotado de peculiaridades que levaram a TNU a concluir que "É excepcional a natureza indenizatória das férias de trabalhador avulso" (trecho da tese firmada no Tema 98 da TNU), como a livre decisão a respeito de que dias vai trabalhar e folgar, além da possibilidade de fracionar o período de férias da forma que melhor lhe convier, sem necessidade de qualquer formalização junto ao Órgão Gestor de Mão de Obra - OMGO. 3. Tese proposta: "É excepcional a natureza indenizatória das férias de trabalhador avulso, a qual deve ser comprovada pela parte autora. Caso não o faça, se presume que as goze anualmente, ocasião em que incide imposto de renda". 4. Incidente conhecido e desprovido.
Decisão: A Turma Nacional de Uniformização decidiu, por unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao incidente de uniformização, nos termos do voto do Juiz Relator.
13. Também não cabe qualquer suspensão do feito, por decisão da própria TNU, em relação ao tema TNU nº 304, conforme o Acórdão dos embargos de declaração intempestivos do mencionado PEDILEF.
14. Em suma, não se pode presumir que o valor pago a título de férias ao avulso tenha caráter indenizatório, pois ele é pago com a finalidade de oferecer os importes financeiros que possibilitem afastamento futuro. Para que seja firmada a natureza indenizatória das parcelas, deve o trabalhador avulso comprovar que não gozou suas férias em razão de necessidade de serviço. Considerando que não houve tal comprovação nos presentes autos, não deve ser afastada a incidência do imposto de renda e das contribuições previdenciárias sobre o pagamento a título de férias. As informações da OGMO no documento não explicitam que o recorrido não gozou férias por necessidade de serviço. Destarte, a planilha apresentada no também não comprova isso. Ao que me parece, de acordo com a Convenção Coletiva no contexto das razões recursais e pelos processos já julgados por esse Relator envolvendo a questão dos autos, há uma situação peculiar dos trabalhadores portuários avulsos que não permite acolher o pleito do autor, entabulada em sua peça exordial. Ressalto que, o instituto da isenção tributária tem interpretação restrita, por força do inciso II, do artigo 111 com combinação dos artigos 175 a 179, do Código Tributário Nacional - CTN.
15. Cabe enfatizar, que as contribuições previdenciárias do artigo 195, do Estatuto Fundamental de 1.988 deverão ser cobradas independente da superação do salário-de-contribuição.
16. Assim, atento à Jurisprudência da TNU, com base no artigo 14 da Lei 10.259/2001, e à Jurisprudência do STJ e à do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - TRF3, seguindo a Teoria dos Precedentes Judiciais, prevista expressamente no artigo 927, do CPC, acolho, in totum, os argumentos da UNIÃO FEDERAL, e, por decorrência lógica, a sentença deve ser reformada com a improcedência dos pedidos, ex vi, inciso I, do artigo 487, do CPC.
17. À luz do que foi exposto, VOTO por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela UNIÃO FEDERAL, para, reformando a sentença, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, ex vi, inciso I, artigo 487, do CPC, de acordo com a fundamentação acima. Custas ex lege. Sem condenação honorários advocatícios, ante o provimento integral do recurso, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo (SJES). Publique-se. Intimem-se as partes. Trancorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002192859v9 e do código CRC 86c9596b.
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Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 25/5/2023, às 16:40:53