RECURSO CÍVEL Nº 5042901-97.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS E/OU MATERIAIS DO LAUDO PERICIAL JUDICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF SOBRE O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1.Cuido de recurso inominado () interposto pela Senhora M. A. R., 52 (cinquenta e dois) anos, costureira autônoma, doravante denominada recorrente, por intermédio de suas ilustres advogadas, contra a sentença (), da lavra do MM.ª. Juíza Federal Dr.ª. KARINA DE OLIVEIRA E SILVA, que julgou improcedentes os seus pedidos, sob o argumento de que não ficou comprovada a incapacidade da recorrente. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris,
SENTENÇA
Trata-se de demanda objetivando a condenação do INSS a conceder aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio por incapacidade temporária.
Os requerimentos administrativos de auxílio por incapacidade temporária formulados em 20/1/2021 e 7/7/2021 foram indeferidos por motivo de não comparecimento ao exame pericial administrativo (evento 6, OUT2).
Considero que a omissão da autora em comparecer à perícia médica administrativa caracterizou desistência tácita do requerimento administrativo. A situação se equipara à ausência de prévio requerimento administrativo para efeito de configurar a ausência de lide (Enunciado FONAJEF nº 166).
Sem o prévio requerimento administrativo ou se o requerente desiste do requerimento administrativo, o INSS não é provocado a se manifestar sobre a pretensão do segurado. Como a pretensão específica do autor não é resistida, não há necessidade de intervenção jurisdicional. Sem prévio requerimento administrativo, falta interesse de agir (por falta de necessidade de intervenção jurisdicional).
Exigir o antecedente requerimento administrativo não importa ofensa ao princípio da inafastabilidade do acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV, CF). Restrição do acesso à justiça só haveria se se exigisse a interposição de recuso administrativo em caso de eventual decisão denegatória. É o prévio exaurimento da via administrativa, com o percurso de todas as suas instâncias, que não pode condicionar a propositura de ação.
O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 27/8/2014, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário 631.240, com repercussão geral, em que o INSS defendia a exigência de prévio requerimento administrativo antes de o segurado recorrer à Justiça para a concessão de benefício previdenciário:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. (...) (STF, RE 631.240, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10-11-2014)
Em relação a aqueles requerimentos, o processo será extinto sem resolução do mérito.
Os requerimentos administrativos de auxílio por incapacidade temporária formulados em 13/10/2014, 16/12/2014, 2/8/2018, 9/9/2019, 4/11/2019 e 8/10/2021 foram indeferidos por motivo de parecer contrário das perícias médicas administrativas (evento 6, OUT2).
O perito nomeado pelo juízo, especialista em ortopedia, diagnosticou Discopatia Lombar (quesito 2, evento 24). Afirmou que a autora possui aptidão para exercer a atividade habitual de costureira autônoma (quesitos 5-6). Concluiu que não há incapacidade para o trabalho.
A autora impugnou o laudo pericial (evento 30 ). Alegou que:
O fato de o perito não ter confirmado todas as doenças das quais a autora se queixa não significa que o perito se omitiu de analisar os laudos médicos; significa que o perito não confirmou o diagnóstico proposto pelos médicos assistentes.
O perito examinou a autora e avaliou que apresentou marcha normal e sem auxílio, musculatura para vertebral com trofismo adequado, quadris livres, ausência de atrofias ou hipotonias musculares dos membros inferiores, joelhos sem derrame articular e sem limitação funcional, teste de Lasègue normal, sem limitação para flexão da coluna lombar, membros superiores sem limitação funcional com elevação e rotação externa dos ombros preservadas, prono supinação do antebraço normal e sem alteração funcional das mãos, coluna cervical com inclinação lateral, rotação e flexo extensão normal (quesito 3). O perito negou a existência de limitações funcionais e o risco de agravamento do quadro clínico (quesitos 7-8). Não há motivos para supor que a autora não possa realizar movimentos repetitivos ou realizar sobrecarga com a coluna.
Para ter direito ao auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, não basta ao segurado comprovar estar doente: é preciso ficar comprovado que a doença tenha causado alterações que impeçam o desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação.
A autora alegou que:
Só é indispensável a análise das condições pessoais do segurado quando houver sido reconhecida incapacidade parcial para o trabalho. De acordo com a Súmula nº 77 da Turma Nacional de Uniformização, “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”.
Falta, portanto, pelo menos um dos requisitos necessários à concessão de benefício por incapacidade (seja auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), qual seja, a prova da incapacidade para o trabalho.
Dispositivo
Em relação aos requerimentos administrativos de auxílio por incapacidade temporária formulados em 20/1/2021 e 7/7/2021, extingo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, CPC/2015.
No mais, julgo IMPROCEDENTE o pedido.
Sem honorários advocatícios e custas judiciais (art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01). Defiro o benefício da assistência judiciária gratuita.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
P.I.
2. Em suas razões recursais a Senhora M. A. R. alega estar total e definitivamente incapacitada para qualquer atividade laborativa e que faz jus ao recebimento do benefício por incapacidade e requer a reforma da sentença argumentando ter sido proferida sem atentar à alegações e às provas produzidas.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrido, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada - PGF/AGU, não apresentou as suas contrarrazões, não obstante ter sido devidamente intimado (evento 40).
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da Senhora M. A. R.. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. In casu, a controvérsia gira em torno da caracterização da incapacidade laboral da Senhora M. A. R..
8. Em perícia designada pelo Juízo com médico especialista em ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA, cujo laudo foi juntado no (), realizada em 05/08/2022, não foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade laborativa, sendo afirmado pelo perito, que a Senhora MARIA APARECIDA ROSON é portadora de “Discopatia Lombar” (Quesito 2, ). O perito, concluiu que não há incapacidade total ou parcial e permanente para suas atividades habituais.
9. Pois bem. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, o perito foi categórico em afirmar em relação à condição médica da Senhora M. A. R., que “Não foram verificadas limitações físicas que a incapacitem para os desempenhos das atividades” (Quesito 7, ). A Juiza sentenciante, nesse ponto, acolheu o laudo pericial médico, conforme o artigo 479, do CPC.
10. No que tange aos documentos médicos particulares carreados, considero que foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (Quesito 4, ), não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular". Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in verbis,
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual" (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido.
Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).
11. Não há como acolher os argumentos do recorrente. Com respaldo no artigo 371 do CPC e valendo-se do livre convencimento motivado, o Magistrado a quo ou ad quem pode acolher as provas que reputar mais relevantes ao deslinde da causa, devendo indicar os motivos que fundaram seu convencimento, conforme entendimento do Pretório Excelso, in litteris:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Informativo nº 817).
12. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos da recorrente, e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
13. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela Senhora M. A. R., mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno a recorrente vencida, conforme o artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita deferida, que ora mantenho, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002123670v7 e do código CRC b04f5c25.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 31/3/2023, às 11:53:0