RECURSO CÍVEL Nº 0004355-47.2017.4.02.5050/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. READEQUAÇÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO ENTRE 05.10.1988 E 05.04.1991 (BURACO NEGRO). POSSIBILIDADE DE REVISÃO ANTE A FIXAÇÃO DA TESE NO TEMA STF N° 930. RECURSO DO INSS CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada (AGU/PGF), interpôs recurso inominado, de acordo com o , contra a sentença () proferida pelo MM. Juiz Federal Dr. MARCELO DA ROCHA ROSADO, que julgou procedente o pedido para condená-lo a:
a) aproveitar, nos reajustes anuais, o excedente da média de salários-decontribuição apurada após a revisão do art. 144 da Lei 8.231/91, até que todo este resíduo seja incorporado ao valor do benefício, revisando, assim, a renda mensal do benefício autoral, sendo certo que, para o ano de 2017, a renda mensal correta era de R$ 4.653,40 (fls. 78), valor que deverá ser considerado para efeito de incidência dos reajustes legais posteriores;
b) pagar à parte autora as diferenças que indevidamente deixou de receber no quinquênio que antecedeu a propositura da ação (20.2.2017 – fl. 06).
2. Em suas razões recursais, alega que: a) O art. 26 da Lei nº 8.870/94 expressamente excluiu de sua incidência outros benefícios que também se sujeitaram ao teto do § 2º, do art. 29 da Lei nº 8.213/91: os anteriores a 05.04.91. Nenhum benefício anterior à esta data tem sustentáculo jurídico que autorize sua revisão nos moldes pleiteados na inicial; b) o segurado tem direito adquirido ao cálculo segundo a Legislação de regência, vigente em cada uma das datas apontadas acima, ou seja, não há direito adquirido a cálculo desconforme com a Lei, que não observou os critérios estipulados pela Lei; c) a decisão do Supremo tem aplicação limitada aos benefícios concedidos a partir de 05/04/1991; d) os benefícios concedidos sob a égide do anterior regime constitucional foram objeto de revisão pelo art. 58 do ADCT que recompôs sua renda mensal inicial em número de salários mínimos, de modo que a alteração da renda mensal, no primeiro reajuste de seu benefício, somente proporcionaria, em situação semelhante ao conteúdo da Súmula 260 do TFR, diferenças até março de 1989, uma vez que o benefício, obrigatoriamente, seria recomposto em número de salários-mínimos que tinha na data da concessão, nos termos do art. 58 do ADCT, não produzindo diferenças após abril de 1989. Requer o provimento do recurso e a reforma da sentença para afastar a determinação de revisão do benefício da parte autora. Sucessivamente, requer seja aplicada a correção monetária exclusivamente nos moldes previstos na Lei 11.960/09, ao menos até a data da decisão proferida pelo E. STF no RE 870.847 (20.09.2017).
3. Não foram apresentadas as contrarrazões, apesar de intimação regular (). É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado interposto. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
4. A questão controvertida desses autos é dizer se a Senhora C. M. B. possui direito à revisão de seu benefício previdenciário (pensão por morte) por meio da incidência do novo limite máximo para o valor dos benefícios do RGPS instituído pela EC nº 41/2003, com a alteração da renda mensal a partir do início da vigência da aludida emenda. Ou seja, aferir se os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação, segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003.
5. Conforme decisões dos e , o andamento processual estava suspenso até a definição do tema nº 951 pelo Superior Tribunal de Justiça. Ocorre que a Corte de Justiça decidiu pelo cancelamento do tema n° 951, que analisaria a incidência dos critérios do artigo 144 da Lei n° 8.213/1991 e a possibilidade de se mesclarem as regras de cálculo da legislação revogada com as da nova, para os benefícios previdenciários concedidos no período do chamado "buraco negro", foi desafetado pelo desembargador convocado Manoel Erhardt. De acordo com a notícia publicada pelo STJ, o magistrado decidiu cancelar esse tema repetitivo, pois a controvérsia foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral, no Recurso Extraordinário 937.595 (Tema 930), no qual se estabeleceu que a questão tem natureza eminentemente constitucional.
6. Desse modo, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o recurso de afetação Recurso Extraordinário 937.595 (Tema 930), sendo o Relator o Excelentíssimo Ministro Roberto Barroso, cujo o recorrente é o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, realizou a Proclamação Final de Julgamento (com certidão nos autos), em 02/02/2017, com o seguinte teor, verbis:
Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO . READEQUAÇÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO ENTRE 05.10.1988 E 05.04.1991 (BURACO NEGRO). APLICAÇÃO IMEDIATA DOS TETOS INSTITUÍDOS PELAS EC´ S Nº 20/1998 E 41/2003. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA . 1. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata dos novos tetos instituídos pelo art. 14 da EC nº 20/1998 e do art. 5º da EC nº 41/2003 no âmbito do regime geral de previdência social (RE 564.354, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em regime de repercussão geral). 2. Não foi determinado nenhum limite temporal no julgamento do RE 564.354. Assim, os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação, segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003. O eventual direito a diferenças deve ser aferido caso a caso, conforme os parâmetros já definidos no julgamento do RE 564.354. 3. Repercussão geral reconhecida, com reafirmação de jurisprudência, para assentar a seguinte tese: “os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564.354, em regime de repercussão geral”. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.
7. A tese firmada foi a seguinte, in litteris: Os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564.354, em regime de repercussão geral.
8. Ou seja, a questão, de agora em diante, está pacificada. Logo, a rejeição de todos argumentos do INSS é medida que se impõe nesses autos, ex vi, inciso V, do artigo 927, do CPC (Teoria dos Precedentes Judiciais). Mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
9. No que concerne à controvérsia relativa aos cálculos dos juros e da correção monetária, tem-se o seguinte. De fato, o Supremo Tribunal Federal, na sessão de julgamento de 20/09/2017, julgou o RE nº 870.947/SE, decidindo, que, in verbis:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
10. Em que pese no voto do Relator Min. Luiz Fux conste, na proposta de tese, a indicação do IPCA-E como índice a ser adotado, quando da prolação do acórdão tal parte foi suprimida, de modo que tão-somente foi afastada a incidência da TR. Desse modo, considerando, inclusive o fundamento central de todos os votos proferidos pelos Ministros da casa, qual seja, a manutenção da paridade entre o índice utilizado pelo ente administrativo no momento em que realiza sua cobrança com o utilizado no momento em que realiza pagamentos aos seus administrados, é de se aplicar o disposto no artigo 41-A da Lei n. 8213/91, que trata especificamente da questão, e que assim estabelece: "O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE".
11. Essa lógica levou o STJ, em sede de recursos repetitivos, a firmar a Tese nº 905 no âmbito do RE nº 1.492.221/PR, com a seguinte redação: "As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91". Não se pode sequer pretender o manejo do IPCA-E em razão da casuística do julgamento do RE nº 870.947/SE, uma vez que o caso concreto, que embasou o referido julgado, versava sobre benefício assistencial (LOAS), com previsão em lei própria, diversa da Lei de Benefícios.
12. Nessa linha de ideias, esta Turma Recursal já determinava a aplicação do INPC, constante do Manual de Procedimentos de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e discriminado na sentença. Todavia, de acordo com o artigo 3° da EC 113/2021, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, aplica-se a TAXA SELIC para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora.
13. À luz do que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Custas ex lege. Condeno o INSS no pagamento de honorários advocatícios que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme o artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES, com a observância da Súmula STJ nº 111. Aplicam-se juros de mora a partir da citação. Os juros moratórios devem ser calculados na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, levando em conta que, de acordo com o artigo 3° da EC 113/2021, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, aplica-se a TAXA SELIC para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo deverá certificar o trânsito em julgado e remeter os autos ao Juízo de origem para a liquidação e a execução da sentença/Acórdão, com observância do artigo 1008, do CPC e da ADPF nº 219. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002053877v25 e do código CRC 3f01b629.
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Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 19/2/2023, às 10:40:38