RECURSO CÍVEL Nº 5000688-47.2019.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal ELOÁ ALVES FERREIRA
RELATÓRIO
1. Trata-se de ação por meio da qual S. G. S. requer a condenação do INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde a DER em 07/11/2018 e sua conversão em aposentadoria por invalidez. O MM. Juiz do 3º Juizado Especial de Vitória/ES proferiu sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a pagar os proventos do auxílio-doença NB 31/625.531.384-4 retroativos ao período de 7/11/2018 a 28/2/2019 (evento114).
2. O INSS interpõe recurso inominado (evento137), no qual alega a tutela anteriormente concedida, que culminou no pagamento de valores desde 01/05/2020 a 31/10/2021 foi revogada pela sentença, "sem efeitos retroativos", impedindo que os valores pagos indevidamente à parte autora sejam restituídos à Autarquia mediante realização de cobrança. Alega que o Juizado Especial Federal é competente para promover a execução dos seus próprios julgados, situação que em nada destoa das hipóteses de cobrança, por parte da Fazenda Pública, dos valores decorrentes de tutela provisória de urgência posteriormente reformada. Diante do exposto, requer o INSS seja acolhida a pretensão de ressarcimento, nestes autos, dos valores despendidos em face da antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada. Pugna, ainda, pela suspensão do feito até ulterior decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do Tema 692 do Recursos Especiais Repetitivos, tendo em vista a decisão prolatada pela Corte Cidadã no âmbito da QO no recurso especial nº 1.734.685 – SP. Após retomada a possibilidade de cobrança dos valores decorrentes de decisão judicial liminar que venha a ser posteriormente revogada pelo litigante beneficiário do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), requer sejam ultimadas as medidas para cobrança do quantum devido.
3. A autora apresentou contrarrazões, nas quais pugna pelo desprovimento do recurso da autarquia (evento140).
4. É o Relatório. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço os recursos inominados e passo ao exame do mérito.
VOTO
5. O juiz sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido autoral, conforme abaixo transcrito:
“O requerimento administrativo de auxílio-doença NB 31/625.531.384-4, formulado em 7/11/2018, foi indeferido porque a perícia médica administrativa não constatou incapacidade para o trabalho (evento 1, PROCADM6).
A autora alegou ser segurada especial. O segurado especial tem direito ao auxílio-doença mesmo sem recolher contribuições, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idênticos à carência do referido benefício (art. 39, I, da Lei nº 8.213/91).
Para o auxílio-doença, o período de carência é de doze contribuições mensais, conforme art. 24 da Lei nº 8.213/91. Logo, a autora precisa comprovar exercício de atividade rural em regime de economia familiar durante doze meses no período imediatamente anterior ao requerimento.
A autora recebeu salário maternidade nos períodos de 23/12/1995 a 20/4/1996 e de 21/7/2002 a 17/11/2002, na qualidade de segurada especial rural. Recebeu auxílio-doença previdenciário no período de 6/5/2014 a 6/7/2014, na qualidade de segurada especial rural (evento 20). Considero comprovada a qualidade de segurada especial da autora até 15/9/2015. Para comprovar a persistência da qualidade de segurada foi designada audiência de conciliação, instrução e julgamento. Eis o teor dos depoimentos:
Depoimento pessoal da parte autora
Mora em Santa Maria de Jetibá; sempre morou lá desde que se casou; trabalha na roça; não trabalha desde o final do ano passado, outubro; começou a ter problemas de coluna; além del só o marido é quem trabalha lá; o marido continua trabalhando; trabalha com pimentão, chuchu, abóbora; quando trabalhava também eram mais esses produtos, o marido planta menos depois que ela teve que parar, como não pode trabalhar na roça e em casa, o marido tem que fazer os trabalhos de casa e da roça; confirma que o afastamento anterior foi pelo mesmo problema; sempre passou por procedimento na coluna de fazer tratamento, mas desde que fez a ressonância ano passado, não conseguiu trabalhar mais; voltou para mostrar os exames ao neurologista e ortopedista; os médicos falaram que é um risco.
1ª testemunha – Edjaz Gude
Está fazendo cinquenta e três anos de idade hoje; mora em São Luís, Rua Henrique João Júlio Kuster; mora nessa atual localidade há mais ou menos dez anos, mas é viúvo da primeira mulher e tem outra casa na mesma rua, onde morou desde o ano 1990, quando se casou com sua esposa dia 2 de junho de 1990, como ela faleceu em 2001, casou com a Simone que é dona desse terreno e se mudaram para lá tem uns nove anos; a distância de sua casa até a casa da autora daria uns 400m ou 500m, tem que descer e passar para o outro lado, mas de sua casa dá para ver o terreno onde a autora mora; pode afirmar que mora perto da autora; conhece a autora; o nome da autora é Selma; conhece o marido da autora, o nome dele é Leomar, o conhecem como “Gerrar”; não conheceu muito os irmãos do esposo da autora, tinha mais conhecimento quando morava “cá” porque plantavam verduras juntos, então sempre estavam lá; o outro irmão do Leomar estava lá também, ficava um pouco, depois voltava para casa, moravam perto dessa outra casa do depoente, então plantava verduras lá com eles; pelo tempo que os conhece, trabalhavam juntos plantando verduras na roça; já colheu muita verdura com eles [autora e família]; trabalhava como empregado com outra pessoa, então apanhava verdura e vendia no Ceasa, era funcionário do falecido Djalma Jacob; confirma que agora mora perto; de vez em quando entra [no terreno da autora] para pegar umas verduras, às vezes com os vizinhos da autora também, e viu a autora trabalhando até setembro ou outubro do ano passado; confirma que até aquela data via a autora trabalhando, estava sempre com o esposo; o esposo da autora não é caminhoneiro, tem um Fiat Uno; nunca viu o esposo da autora dirigindo caminhão; o esposo da autora trabalha na roça plantando verduras; nessa chuvinha ou você se molha ou deixa a verdura lá; a verdura estraga se deixar lá, tem que ser colhida; ultimamente não tem visto a autora fazendo algum serviço nessa chuvinha, mas naquela época do passado, via; confirma que a autora trabalha na roça; a autora não é empregada doméstica, cuida da casa e da roça mesmo, da roça e casa dela; pode afirmar que a autora trabalha na roça; a casa da autora é simples de uma pessoa que trabalha, trabalharam muito para fazer essa casa, lembra que era terreno do Valdir, esse terreno do Valdir está na escritura da sogra do depoente, o pai de Valdir deixou de herança, então está tudo agrupado, mas a autora e a família trabalharam muito para conseguir a casa que tem hoje; é gente sofredora, trabalhadora; trabalha de guincho; plantam chuchu, vage, pimentão, são as verduras que eles mais mexem e o chuchu é perto da casa deles, na parte debaixo da estrada, então é mais perto; não vê mais a autora trabalhando na roça, de vez em quando vai colher verduras com sua esposa e não vê a autora trabalhando na roça; a dificuldade aumenta se é uma pessoa a menos para trabalhar, a dificuldade aumenta para o esposo da autora; o esposo da autora não consegue fazer sozinho o que os dois faziam juntos; em dois o serviço rende muito mais, para colher, para plantar; na sua visão o serviço fica mais difícil.
2ª testemunha – Valdemiro Foerste
Tem cinquenta e seis anos de idade; mora em São Luís; mora nessa localidade há vinte e dois anos; não se mudou nesses vinte e dois anos, sempre morou lá; é lavrador; conhece a autora, é sua vizinha; a autora trabalha na roça, é lavradora, e nesses vinte e dois anos que a conhece ela sempre trabalhou na roça até o final do ano passado; confirma ter visto a autora trabalhando na roça; pode afirmar que a autora trabalhava na roça; a autora não é empregada doméstica; o esposo da autora também é lavrador, trabalham na roça, os dois [autora e o esposo] sempre trabalharam juntos; o esposo da autora não é caminhoneiro ou pedreiro, trabalha na roça; plantam pimentão, couve-flor; de primeiro, quando a autora também ajudava, tinha café, mas o esposo da autora teve que entregar a lavoura de café, porque ficou sozinho; também mexiam com café; teve que devolver a lavoura de café porque não deu conta sozinho; o esposo da autora entregou o café depois que a autora ficou doente, ela não tinha mais condições de ajudar, então agora ele está sozinho com as verduras; pode afirmar que até o ano passado a autora trabalhava na roça; já viu a autora trabalhando na roça junto com o marido; é perto de sua casa, trabalha de um lado do morro e eles trabalham do outro lado; confirma que também colhem quando dá aquele sereno de molhar a roupa; se tiver que colher, não tem como correr, tem que colher se não passa do prazo; pode confirmar que a autora trabalha na roça; entregaram o café há mais ou menos dois anos, foi quando a autora começou a sentir mal; depois que a autora se afastou, o serviço diminuiu e só vê o esposo da autora; agora a plantação deles está menor, não consegue plantar como plantavam; hoje a autora não consegue fazer mais nada.
3ª testemunha – Valdecir Eromann
Tem quarenta e sete anos de idade; nesse tempo morou em São Luís há trinta e sete anos; nesse tempo que mora lá conheceu a autora depois que ela se casou; a autora casou há uns vinte e cinco anos; nesse tempo a autora trabalha na roça; quem trabalha com a autora é o esposo Leomar; a autora parou de trabalhar na roça no final do ano passado; mora há 4km da autora; trabalha perto da autora e a família, trabalha no terreno vizinho; não é meeiro, é empregado, trabalha na granja; confirma que passa lá todos os dias; antes do ano passado a autora trabalhava na roça; confirma que agora com essa chuvinha tem que colher as verduras para não estragar; confirma que quando passava lá estavam a autora e o esposo trabalhando; o esposo da autora trabalha na roça; o esposo da autora não é caminhoneiro ou pedreiro; a autora não é empregada doméstica ou trabalha em granja; confirma que passa lá e vê trabalhando; a casa deles é bem simples; pode afirmar que são pessoas que vivem do trabalho; afirma que já viu a autora trabalhando na roça por muitas vezes; pelo que sabe a autora não deixou de trabalhar em outro período antes do final ano passado; sabe que há alguns anos a autora e o esposo já plantaram café; depois que a autora adoeceu o esposo dela não podia tomar conta de tudo, muito serviço; o esposo da autora deixou o café para plantar verdura por ser mais fácil para uma pessoa sozinha; não tem como hoje o esposo da autora tirar a mesma coisa na verdura de quando ela também trabalhava.
A prova testemunhal confirmou que a autora exercia atividade rural junto com o marido até ficar doente, em 2018. Foi proferida decisão antecipando os efeitos da tutela (evento 55). A decisão foi cumprida (evento 69).
O perito nomeado pelo juízo, especialista em ortopedia, confirmou a queixa de dor lombar (evento 92, quesito 3). Afirmou que a autora possui aptidão para exercer a atividade habitual de produtora rural, porque apresentou alterações degenerativas incipientes, não agudizadas (quesitos 6-7). Estimou que a autora esteve incapacitada para o trabalho pelo período de três meses, a partir novembro/2018 (quesito 10). Concluiu que não há incapacidade atual para o trabalho (quesito 13).
O INSS alegou que a autora não exibiu início de prova material "portanto, deve apresentar o documento de autodeclaração acerca do regime de trabalho rural em economia familiar" e "requer que seja observado o período de incapacidade fixado pelo perito nomeado, determinando a compensação dos valores já recebidos em decorrência da antecipação dos efeitos da tutela" (evento 98).
A autora impugnou o laudo pericial (evento 99). Alegou que:
Em laudo complementar, o perito respondeu (evento 105):
1) Qual o diagnóstico da autora?
R: Discopatia degenerativa lombar
2) Com base em qual documento médico o perito afirmou que a autora possui alterações degenerativas incipientes não agudizadas?
R: Não é baseado em laudo médico, mas através do exame físico do paciente.
3) Com base em qual documento médico o perito estimou que a incapacidade da autora cessou em três meses após novembro/2018?
R: Este é o tempo estimado para recuperação de crise de lombalgia mecânica sem compressão radicular.
4) A autora possui compressão do saco dural?
R: Sim, isso é um achado comum em ressonância magnética na população geral.
5) A autora pode pegar peso, permanecer em posições antálgicas, suportar carga de peso com a coluna cervical, subir e descer morros com peso?
R: Sim
6) Quais as limitações que a autora possui?
R: Não há limitações
7) As limitações são temporárias ou definitivas?
R: Não se aplica.
8) Se forem temporárias, quais os métodos terapêuticos disponíveis para recuperação?
R: Não se aplica
A autora não impugnou o laudo complementar (evento 110).
O perito examinou o autor em 23/1/2018 (fl. 54) e esclareceu que a autora esteve incapacitada para o trabalho pelo período de seis meses, a partir de dezembro/2016(quesito 10). Assim, quando o benefício cessou, em 4/9/2017, o autor estava incapacitado para o trabalho.
O autor tem direito ao restabelecimento do auxílio-doença NB 31/617.768.531-9 desde a cessação, em 4/9/2017. Não tem direito a aposentadoria por invalidez porque não ficou comprovada a incapacidade definitiva para o trabalho.
O perito examinou a autora em 10/5/2021 (evento 81) e estimou que a autora esteve incapacitada para o trabalho pelo período de três meses, a partir novembro/2018 (quesito 10). Assim, na data do requerimento administrativo, em 7/11/2018, a autora estava incapacitada para o trabalho.
O perito estimou a recuperação da autora em fevereiro/2019.
A autora tem direito aos proventos do auxílio-doença NB 31/625.531.384-4 retroativos ao período de 7/11/2018 a 28/2/2019.
A autora não tem direito ao adicional de 25% sobre a renda mensal da aposentadoria por invalidez previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, porque essa vantagem só pode ser deferida aos beneficiários de aposentadoria por invalidez e porque o perito negou a necessidade de assistência permanente de terceiros (quesito 17).
A autora também formulou pedido de concessão de auxílio-acidente. Essa espécie de benefício só é devida quando a redução da capacidade para o trabalho decorre de acidente (art. 86 da Lei nº 8.213/91 com a redação atribuída pela Lei nº 9.528/97).
De acordo com o art. 30, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, “entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa”.
“Deve-se ter em mente o preenchimento dos requisitos necessários ao benefício, e o primeiro deles é o acidente (e não a doença). Assim, se o segurado é acometido de doença, mesmo sequelado com redução da capacidade laborativa, não fará jus ao benefício. A única ressalva é justamente a doença relacionada ao trabalho, que é equiparada, para fins legais, a acidente do trabalho (art. 20 da Lei nº 8.213/91)” (Ibrahim, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdenciário, 15.ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 691).
Sendo a queixa limitação de que sofre a autora decorrente de doença, mas não de acidente (associado a trauma ou exposição a agentes exógenos), é indevida a concessão do auxílio-acidente.
A decisão antecipatória da tutela, cumprida em 29/6/2020, concedeu o auxílio-doença NB 31/632.201.455-6 com DIB em 7/11/2018 e DIP em 1º/5/2020 (evento 69). O benefício está ativo (evento 113). Revogo a decisão antecipatória da tutela.
Dispositivo
Julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o INSS a pagar os proventos do auxílio-doença NB 31/625.531.384-4 retroativos ao período de 7/11/2018 a 28/2/2019.
Na apuração do crédito poderá ser operada a compensação de valores de auxílio emergencial eventualmente recebidos pela parte autora em período concomitante ao benefício previdenciário.”.
6. A autarquia sustenta nas razões recursais que os valores despendidos em face da antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada na sentença devem ser ressarcidos, bem como a cobrança do valor devido deve ser processada nos mesmos autos em que a medida tiver sido concedida, em respeito ao parágrafo único do art. 302 do atual Código de Processo Civil. Pois bem, o STJ, em 11/05/2022, no julgamento do Tema 692, firmou a seguinte tese: A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago. Assim, os valores recebidos por força de tutela, revogada na sentença, deverão ser compensados em fase de cumprimento de sentença. Registro que não há que se falar em recebimento de boa-fé daqueles valores, uma vez a parte tinha plena ciência tratar-se de tutela precária sob a qual pairava lide e que, portanto, poderia ser revertida em seu desfavor.
7. Ante o exposto, conheço o recurso voto por dar provimento para determinar que os valores recebidos por força de tutela, revogada na sentença, deverão ser compensados em fase de cumprimento de sentença, nos termos do Tema 692 do STJ. Sem condenação em custas processuais (art. 4º, I, da Lei 9.289/1996) e sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 55, da Lei n. 9.099/95. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por ELOÁ ALVES FERREIRA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001782002v2 e do código CRC 1377e5fb.
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Signatário (a): ELOÁ ALVES FERREIRA
Data e Hora: 16/2/2023, às 20:53:51