RECURSO CÍVEL Nº 5003023-96.2020.4.02.5003/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INEXISTÊNCIA DAS CONDIÇÕES LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. A PARTE AUTORA NÃO É DEPENDENTE DO DE CUJUS PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. INVALIDEZ NÃO CONSTATADA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. O Senhor J. B. C., 57 (cinquenta e sete) anos, por intermédio de seu ilustre advogado, apresentou recurso inominado, de acordo com o , contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. NIVALDO LUIZ DIAS, que julgou improcedentes os seus pedidos.
2. Em suas razões recursais, o recorrente alega estar inválido, e portanto, tem direito à pensão por morte. Além disso, alega que o laudo médico pericial judicial foi contraditório e lacônico. À vista disso, requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a incapacidade do reocrrente e, ao final, seja concedido o benefício por incapacidade permanente desde a DER.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS apresentou as suas contrarrazões, de acordo com o , pugnando pelo não provimento do recurso inominado da parte autora.
3. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da parte autora. Passo a analisar a questão processual preliminar de cerceamento de defesa, com a observância dos incisos LIV e LV do artigo 5º do Estatuto Fundamental de 1.988.
4. Acerca da produção de prova pericial, conforme já decidiu reiteradamente a Corte Superior de Justiça - STJ, sabe-se que o Juiz é o destinatário da prova e, como tal, compete a ele decidir a respeito dos elementos necessários à formação de seu convencimento, ex vi, artigo 371, do CPC, podendo determinar as provas necessárias à instrução processual ou indeferir aquelas reputadas inúteis para o julgamento da lide, de forma motivada, sem que isso implique afronta ao direito de defesa das partes. Por todos: AgInt no AREsp 1816381/SP, 2ª Turma Especializada do STJ, Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 31.05.2021. Data de Publicação: DJe 01.07.2021.
5. Não houve cerceamento do direito de defesa do recorrente, pois foi dada oportunidade para o assistente-técnico do INSS, formular os seus quesitos, de forma clara e precisa, conforme os incisos II e III, do §1º, do artigo 465, do CPC. O fato do Juiz monocrático indeferir diligências e quesitos suplementares, não acarreta prejuízos efetivos para as partes, se o laudo pericial foi conclusivo a respeito do efetivo estado de incapacidade ou não do recorrido.
6. A nulidade da sentença deve ser afastada. A priori, pertine salientar que o Magistrado de primeiro grau não está obrigado a deferir diligências e quesitos suplementares de acordo com o inciso II, do artigo 464, do CPC. Ao meu ver, mostram-se desnecessários os quesitos suplementares quando o laudo pericial aprecia suficientemente as questões fáticas circundantes à controvérsia instalada, como é o caso dos autos (). A sentença, nesse sentido, está em consonância com o artigo 489, do CPC, com a observância dos incisos LIV e LV do artigo 5º combinado com o inciso IX do artigo 93, todos da Lex Legum de 1.988.
7. Ausentes outras questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo a análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
8. Pois bem. A questão controvertida desses autos é dizer se o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS deve (ou não) ser condenado na obrigação de conceder, à luz da legislação previdenciária, à época do óbito da de cujus, o benefício previdenciário de pensão por morte à parte autora, com base nos artigos 16, 74 e seguintes da Lei nº 8.213, de 24.07.1991, ().
9. À propósito, trago à colação, a sentença exprobada, lavrada nos seguintes termos, in litteris,
SENTENÇA
Passo a despachar nestes autos em razão das férias do MM. Juiz Federal Dr. Eduardo Nunes Marques.
Trata-se de ação proposta por J. B. C. em face de Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por meio da qual postula a concessão do benefício pensão por morte e o pagamento das parcelas vencidas.
Dispensado o relatório (art. 38, da Lei 9.099/95 e art. 1°, da Lei n. 10.259/2001). Passo a fundamentar e a decidir.
A pensão por morte está regulamentada nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991 e 105 a 115 do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999) e é devida ao conjunto dos dependentes do segurado como sucedâneo de seus rendimentos, sendo destinada a prover-lhes meio de subsistência.
Nesse passo, a percepção do benefício de pensão por morte depende da satisfação dos seguintes requisitos:
Óbito do pretenso instituidor;
Manutenção da qualidade de segurado; e
Possuir o beneficiário qualidade de dependente do segurado, nos termos do art. 16 da Lei nº 8.213/91.
Verifico o óbito pela certidão (Evento 1, CertObt5) que ocorreu em 18/04/2019 e também restou incontroversa a qualidade de segurada da instituidora, porquanto recebia benefício previdenciário decorrente de aposentadoria por idade (Evento 9, Procadm4).
Todavia, o ponto controverso da demanda diz respeito a condição de inválido do autor (qualidade de dependente da segurada), porquanto ele sustenta sua incapacidade a partir de laudos particulares aleatórios que são datados de 2019 (evento 1, Laudo16), no entanto, foi realizada perícia neste Juízo em 01/06/2021 que demonstrou, diferentemente do alegado em inicial, a não constatação de incapacidade do autor.
Nesse sentido, o laudo pericial acostado ao evento 23, Laudo1, demonstrou que com relação à doença, lesão ou deficiência o autor somente apresentou hipertensão arterial, todavia, não possui diagnóstico psiquiátrico e quanto ao item “f” e “g” (“doença/moléstia ou lesão torna o periciado incapacitado para o exercício do último trabalho ou atividade habitual?” e “Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do periciado é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?”) o perito respondeu respectivamente que “não foi possível caracterizar incapacidade” e “não foi possível caracterizar incapacidade”, sendo relevante o registro dos esclarecimentos do perito nos seguintes termos:
“O periciando não apresentou relatórios de psiquiatras. Não possui diagnóstico psiquiátrico atualmente. Os diagnósticos apresentados em 2019 são incompatíveis com o quatro clínico atual. Não possui deficiência intelectual. O outro diagnóstico informado não pode ser considerado atualmente, pois foi considerado agudo e transitório e já transcorreram quase dois anos” (Evento 23, Laudo1).
No caso em tela, não há razão para realização de nova perícia, pois a discordância do autor com a conclusão do perito não é motivo suficiente para refazer a diligência e também não há cerceamento de defesa, uma vez que ficou evidenciada que a moléstia psiquiátrica apontada pelo autor na inicial não o incapacita.
Por oportuno, esclareço que a realização de nova perícia só tem cabimento quando a matéria não parecer suficientemente esclarecida ao juiz (art. 480 do CPC) ou quando houver nulidade. Nenhuma das duas hipóteses ocorreu. O laudo pericial examinou todas as queixas relatadas pela parte autora e, mesmo assim, foi contundente em atestar a aptidão para o exercício da atividade habitual. Também não houve alegação de nenhum fato que caracterizasse nulidade da perícia. Assim, não há motivo para a realização de nova perícia, por não haver dúvidas quanto à capacidade técnica do perito, tampouco acerca da validade do ato impugnado.
Além disso, tendo em vista que o perito indicado pelo Juízo é médico do trabalho, tendo apresentado o laudo completo e suficiente ao convencimento do Juízo acerca das condições de saúde da parte autora, é desnecessária a repetição da perícia.
Sendo assim, julgo improcedente o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, conforme art. 55 da Lei n° 9.099/1995 c/c art. 1º da Lei n° 10.259/2001.
Ficam as partes cientes do prazo de 10 (dez) dias para eventual interposição de recurso, necessariamente por intermédio de advogado.
Havendo interposição de recurso inominado, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões e, posteriormente, encaminhem-se os autos a uma das Turmas Recursais com as cautelas de praxe.
Caso seja negado provimento a eventual recurso interposto, com manutenção da presente sentença de improcedência, não havendo providências processuais a serem adotadas, dê-se baixa.
Por outro lado, em hipótese de provimento de eventual recurso inominado, com acolhimento do pedido da parte autora, intime-se o devedor para comprovar nos autos o cumprimento de eventual obrigação de fazer e/ou apresentar planilha de cálculo com os valores atualizados devidos à parte autora e/ou ao seu patrono, no prazo de 30 (trinta) dias.
Caso venha a ser juntado pelo(a) advogado(a) da parte credora, antes do cadastro do requisitório, contrato de honorários contratuais (art. 22, §4º do Estatuto da OAB), fica desde já deferido o destaque, desde que limitado a 30% (trinta por cento) da obrigação principal.
Fica também registrado que eventuais honorários de sucumbência que venham a ser arbitrados constituem crédito autônomo, nos termos do artigo 18 da Resolução 458/2017 do Conselho da Justiça Federal.
Cumprida a determinação pelo devedor, cadastre(m)-se o(s) requisitório(s) na forma do art. 17 da Lei nº. 10.259/2001, inclusive quanto a eventuais honorários periciais a serem ressarcidos, e intimem-se as partes para manifestação, em 05 (cinco) dias, podendo a parte autora, no prazo assinado, apresentar impugnação ou indicar eventual valor a ser deduzido, nos termos da Resolução 458/2017 do Conselho da Justiça Federal.
Transcorrido in albis o prazo, venham os autos conclusos para envio do(s) requisitório(s) ao TRF 2ª Região, com intimação das partes.
Tudo cumprido, dê-se baixa.
Intimem-se.
10. Inicialmente, informo que, como é de curial sabença, em âmbito processual, na análise de reconhecimento de direitos, o Juízo a quo, em primeira instância, e o Juízo ad quem, em sede recursal, realizam acurada ponderação do conjunto fático-probatório composto por documentos trazidos aos autos pelas partes, a fim de prolatar decisum de mérito definitivo, colmatado pelo seu convencimento, ex vi, artigo 371, CPC. No que tange às provas, de um lado, a parte autora é obrigada a trazer aos autos, junto com a peça vestibular, os documentos que embasam suas argumentações, conforme o inciso I, do artigo 373, do CPC; em outro giro, a parte ré, para afastar ou vedar a concessão das pretensões autorais, deve apresentar as provas, junto com a peça contestatória, que corroboram com as suas alegações, de acordo com o inciso II, do artigo 373, do CPC.
11. Essa configuração processual é um dever das partes, constante do artigo 6º do Código de Processo Civil, para complementar as informações trazidas aos autos, em auxílio ao Juiz da causa, como bem nos informa o jurista capixaba Dr. Camilo José D'Ávila Couto, para quem, in litteris,
(...) pode-se concluir que esse verdadeiro dever das partes de produzir provas encontra expressão e concretude nos princípios processuais da lealdade, boa-fé, moralidade e probidade em seu agir processual e, no dever de colaboração ou cooperação das partes quanto à descoberta da verdade. Na essência todos esses elementos se intercomunicam diante de de um objeto comum, de um mesmo elemento ético: a veracidade. [COUTO, C. J. D., In Dinamização do Ônus da Prova no Processo Civil - Teoria e Prática, Juruá: Curitiba, 2014, 1ª Ed., p. 39]
12. E, qualquer documentação trazida aos autos após a sentença, é uma clara ofensa ao princípio processual da eventualidade, com a observância dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Lei Fundamental de 1.988, e não pode ser usada para o reconhecimento de direitos. O Princípio da Eventualidade ou da Concentração dos Direitos alegados ou da Defesa, está insculpido no Código de Processo Civil. Para o autor, tal princípio está contido no artigo 320, do CPC. Toda a documentação para sustentar suas argumentações, deve estar anexada à peça exordial. No caso do réu, o princípio está expresso no artigo 336 do Código de Processo Civil, ao estabelecer que incumbe ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Não o fazendo, as questões, tanto para o autor, quanto para o réu, ficam acobertadas pela preclusão consumativa e não podem ser conhecidas nesta sede recursal.
13. Para a concessão de pensão por morte, mister a comprovação dos seguintes requisitos: a) qualidade de segurado; e, b) qualidade de dependente. Cuida-se de benefício que dispensa carência, por força do inciso I, do artigo 26, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.
14. A questão controvertida está fulcrada na falta de qualidade de dependente do Senhor J. B. C. e se o mesmo é inválido para fins previdenciários.
15. Em perícia designada pelo Juízo com médico especialista em MEDICINA DO TRABALHO, com laudo anexado aos autos no , realizada em 01/06/2021, não foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade (Quesito "V", item "f", "g", "i", "j", "l" e "m", ), sendo afirmado pelo perito, que o Senhor J. B. C. é portador de “Hipertensão Arterial (I10). Não possui diagnostico psiquiátrico no momento” (Quesito V, item "a", “Quesitos do INSS”, ).
16. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, o perito foi categórico em afirmar sobre a condição médica do Senhor J. B. C. que o mesmo não encontra-se incapacitado (Quesito "V", item "f", "g", "i", "j", "l" e "m", ).
17. Como é cediço, o entendimento das Turmas Recursais do Espírito Santo privilegia o resultado do laudo pericial em relação às documentações médicas particulares, tendo em vista o Enunciado nº 8 da Turma, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular". Nessa seara, conforme acolhido pela sentença, a perícia médica efetuada, pelo Dr. F. R., CRM/ES 6436, conforma a patologia mental que acomete autor/recorrido, pelo que se observa "O periciando não apresentou relatórios de psiquiatras. Não possui diagnostico psiquiátrico atualmente. Os diagnosticos apresentados em 2019 são incompatíveis com o quadro clínico atual. Não possui deficiencia intelectual. O outro diagnostico informado não pode ser considerado atualmente, pois foi considerado agudo e transitório e já transcorreram quase dois anos." (Quesito V, item "q", “Quesitos do INSS”, ).
18. Ademais, na hipótese de percepção do benefício de pensão por morte a aferição da qualidade de dependente se dá no momento do óbito do instituidor. Nesse sentido é firme a Jurisprudência, como se vê do excerto da ementa afeta ao AgRg nos EDcl no AREsp 821543/SP – STJ: “A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a aferição da qualidade de dependente do postulante ao benefício pensão por morte deve ser aferida no momento do óbito”. Assim, para fazer jus ao benefício deve haver comprovação, ao tempo do óbito, do casamento, da união estável, da menoridade do filho ou, como no caso dos autos, da invalidez do filho ou de sua deficiência intelectual ou mental ou de sua deficiência grave. No caso dos autos, não foi se quer, identificada invalidez (Quesito "V", item "f", "g", "i", "j", "l" e "m", ).
19. Não se pode perder de vista que um dos princípios que rege a Seguridade Social é a seletividade das contingências a serem tuteladas, bem como daqueles que serão beneficiados pela cobertura previdenciária. Quis o legislador considerar o menor de 21 anos, não emancipado, como presumivelmente vulnerável e, portanto, passível de cobertura. Nesse caso é o limite etário que define a condição de dependente. Da mesma forma, entendeu que aqueles filhos reputados inválidos ou deficientes graves, padeciam da mesma condição de vulnerabilidade independente do limite etário, fazendo jus à proteção previdenciária. Nesse caso, como se vê, não é a idade a definidora da condição de dependente, mas tão-somente a invalidez ou a deficiência grave. A legislação é clara nesse ponto.
20. Vale destacar que a TNU reafirmou seu entendimento de que o filho maior inválido tem direito à pensão quando a invalidez for anterior à morte do instituidor do benefício. Nesse sentido, cito excerto do PEDILEF n. 0501099-40.2010.4.05.8400, que deu provimento ao incidente proposto pelo INSS justamente em razão da incapacidade posterior ao óbito: “A jurisprudência pátria já se consolidou no sentido de que a invalidez deve anteceder à morte do instituidor para que o filho inválido tenha direito à pensão por morte (...)". Ainda, sobre os documentos médicos particulares carreados, considero que foram devidamente abarcados pelos laudo pericial, não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos.
21. Nessa linha de ideias, considerando que a Autarquia Federal Previdenciária recorrente não trouxe qualquer contraprova (inciso II, artigo 373, do CPC) que possa infirmar os fundamentos que constam na sentença, a mera divergência subjetiva acerca do direito aplicado ao caso concreto não se constitui motivo razoável para reformar o que restou decidido quando o provimento jurisdicional lhe é desfavorável. Descabe a esta Turma Recursal a substituição da sentença, quando o Juiz sentenciante apreciou as provas conforme seu livre convencimento, conforme o artigo 371, do CPC, de forma motivada e razoável, adotando uma solução jurídica, dentre outras, admissível, não se afastando dos parâmetros legais e jurisprudenciais que existiam à época.
22. Meras conjecturas sobre a idoneidade profissional, moral ou ética da expert, ou críticas ao método ou à técnica utilizados pela perita médica, sem provas contundentes, para demonstrar suspeição ou impedimento, ou qualquer outro vício material e/ou formal, não são hábeis para afastar o profissional escolhido pelo Juiz de piso para a produção da prova pericial. É importante frisar que, tais questionamentos feitos pelo Douto Procurador Federal, ao meu ver, agridem os direitos de personalidade da expert, levando as argumentações apresentadas para o campo da responsabilidade civil. Destarte a expert é especializada em questões médicas relacionadas às enfermidades para as atividades laborais. Quid iuris?
23. Ad Argumentandum tantum, ressalto ainda que é lapidar o Enunciado nº 57 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Espírito Santo, no sentido de que, verbis, "A designação de médico generalista não dá causa à nulidade da perícia realizada para aferir a capacidade da parte para o trabalho, ressalvada a hipótese de doença ou quadro clínico complexo. (Diário Eletrônico da JF da 2ª Região, 12.06.2017, pág. 204)".
24. A sentença, portanto, está em consonância com o artigo 489, do CPC, em observância ao inciso IX, do artigo 93, do Estatuto Fundamental de 1.988. Rejeito, portanto, todas as argumentações da parte autora, e mantenho a sentença pelos fundamentos externados no decisum de mérito, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
25. À luz do que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pelo Senhor J. B. C., mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno as recorrentes vencidas no pagamento de honorários advocatícios que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES, mas, ante a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, suspendo a cobrança, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008, do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001955037v12 e do código CRC 645da69b.
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Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 12/12/2022, às 22:28:56