RECURSO CÍVEL Nº 5010684-98.2021.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela União em face do acórdão proferido por esta TR/ES alegando, em síntese, que a decisão embargada estaria eivada de omissão ao deixar de se manifestar sobre a unilateralidade da rescisão e sobre a cláusula do distrato de representação comercial.
VOTO
Segundo o art. 1.023 do CPC, os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão.
O art. 1.022 do CPC dispõe que são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. O parágrafo único, por sua vez, considera omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. Esses dois enquadramentos legais do parágrafo único sobre o que seria omissão dão-se em linha de coerência com o novo regime de fundamentação exauriente (superando o anterior regime da fundamentação suficiente do CPC de 1973).
É bom frisar que os embargos declaratórios são uma forma de integração do julgado, não se constituindo em meio de impugnação recursal que possa modificar o resultado da conclusão judicial. Excepcionalmente, em casos de decisões teratológicas ou absurdas, aceita-se esse recurso com caráter manifestamente infringente. Nessas circunstâncias, demanda-se a oitiva da parte adversa, em observância à cláusula constitucional do contraditório (parágrafo 2º, art. 1.023 do CPC).
Ressalta-se que os embargos de declaração, ainda que contenham nítido pedido de efeitos infringentes, não devem ser recebidos como mero "pedido de reconsideração" (STJ, REsp 1.522.347-ES, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 16/9/2015).
A decisão embargada entendeu que a rescisão foi imotivada e, portanto, unilateral, uma vez que a parte autora não deu causa à rescisão contrato. Por isso, analisou e fundamentou a questão da seguinte forma:
"(...) A controvérsia trazida aos autos cinge-se na retenção do imposto de renda sobre verba relativa à indenização pela rescisão de contrato de representação comercial firmado entre as empresas RJR REPRESENTAÇÕES LTDA. e PAUMAR S/A – INDÚSTRIA E COMÉRCIO, ao argumento de que é indevida a exação, por tratar-se de crédito de natureza indenizatória, pelo que a autora pretende que seja a ré compelida à devolução do valor retido e recolhido aos cofres públicos.
A União, por sua vez, entende que a rescisão foi bilateral, após consenso entre as empresas, formalizado por Distrato.
E a sentença do Evento 28 julgou procedente o pedido da parte autora, entendendo que o art. 27, “j”, da Lei nº 4.886/65 foi expresso ao referir-se a “indenização” e por isso deve ser afastada a incidência de imposto de renda sobre a verba recebida a título de indenização em razão do término do contrato de representação comercial. Vejamos:
"Trata-se de ação pelo procedimento dos Juizados Especiais Federais movida por RJR REPRESENTACOES LTDA em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando seja declarada a ilegalidade da incidência do Imposto de Renda sobre valores recebidos a título de indenização por rescisão unilateral de contrato de representação comercial e, por conseguinte, seja condenada a União a restituir à autora a importância de R$ 48.048,06 (quarenta e oito mil quarenta e oito reais e seis centavos), indevidamente retido na fonte, devidamente corrigido pela SELIC a partir de 29.09.2020, data base do pagamento.
Contestação no Evento 13.
Réplica no Evento 17.
Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95, passo a decidir.
I - FUNDAMENTAÇÃO
Pretende a autora que os valores por ela percebidos a título de indenização em decorrência do distrato de contrato de representação comercial não sejam incluídos na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, por entender que tais quantias possuem natureza indenizatória.
Inicialmente, cumpre registrar que nem toda parcela recebida a título de indenização estará automaticamente livre da incidência do imposto de renda. É preciso analisar as circunstâncias do caso concreto, a fim de perquirir se está ou não configurado o próprio fato gerador do tributo, na medida em que o recebimento da parcela indenizatória configure ou não acréscimo ao patrimônio do contribuinte. Caracterizado o plus patrimonial, terá sido concretizada a hipótese de incidência do imposto de renda, mas, ao contrário, mantido indene o patrimônio, a situação estará fora do alcance desse tributo, independentemente de regra de isenção.
A Constituição Federal, no artigo 153, III, estabelece a competência da União para instituir o imposto sobre “renda e proventos de qualquer natureza”. Ressalta-se, com isso, a importância de se definir o que vem a ser renda e provento para fins de incidência tributária.
O artigo 43 do CTN define o conceito de renda e proventos, a saber:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.
Com efeito, à luz do artigo 153, inciso III, da Constituição Federal e do artigo 43 do Código Tributário Nacional, é sabido que o fato gerador do imposto de renda não é, simplesmente, o patrimônio, mas a aquisição de disponibilidade de renda ou provento, isto é, o acréscimo a esse patrimônio. Daí porque, se não existe efetivo plus patrimonial, não é necessário indagar acerca de normas de isenção, porquanto não se estará dentro do próprio campo de incidência do imposto de renda.
Acerca da matéria, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que não incide imposto de renda sobre as indenizações que apenas reconstituem a perda patrimonial ocorrida por conta do dano, ao passo que deve incidir imposto de renda sobre as indenizações que ultrapassam o valor do dano material ou que se destinam a compensar o ganho que deixou de ser auferido (lucro cessante). Confira-se:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. DISTINÇÃO ENTRE INDENIZAÇÃO POR DANOS AO PATRIMÔNIO MATERIAL E AO PATRIMÔNIO IMATERIAL. PRECEDENTES.
1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte.
2. Indenização é a prestação destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico. Os bens jurídicos lesados podem ser (a) de natureza patrimonial (= integrantes do patrimônio material) ou (b) de natureza não-patrimonial (= integrantes do patrimônio imaterial ou moral), e, em qualquer das hipóteses, quando não recompostos in natura, obrigam o causador do dano a uma prestação substitutiva em dinheiro.
3. O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (= dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização (a) ultrapassar o valor do dano material verificado (= dano emergente), ou (b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante), ou (c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material).
4. A indenização que acarreta acréscimo patrimonial configura fato gerador do imposto de renda e, como tal, ficará sujeita a tributação, a não ser que o crédito tributário esteja excluído por isenção legal, como é o caso das hipóteses dos incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto 3.000, de 31.03.99. Precedentes.
5. "Se o objeto da indenização é o elemento moral, porque a ação danosa atingiu precisamente o patrimônio moral, não há dúvida de que o recebimento de indenização implica evidente crescimento do patrimônio econômico e, assim, enseja a incidência dos tributos que tenham como fato gerador esse acréscimo patrimonial" (Hugo de Brito Machado, Regime Tributário das Indenizações, obra coletiva, Coord. Hugo de Brito Machado, p. 109). Em idêntico sentido, na obra citada: Gisele Lemke, p. 83; Hugo de Brito Machado Segundo e Paulo de Tarso Vieira Ramos, p. 124; Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel, p. 74. E ainda: Leandro Paulsen, Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 5ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 655.
6. Configurando fato gerador do imposto de renda e não estando abrangido por norma isentiva (salvo quando decorrente de acidente do trabalho, o que não é o caso), o pagamento a título de dano moral fica sujeito à incidência do tributo.
7. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 748868/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, Relator p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2007, DJ 18/02/2008, p. 24) (Grifei)
Segundo Leandro Paulsen1:
“A palavra indenização, da forma como é utilizada ordinariamente no mundo jurídico, designa realidades distintas. A identificação das distintas espécies de indenização é fundamental para que se possa ter a devida compreensão dos diferentes efeitos jurídicos por elas produzidos. 5) A indenização por dano patrimonial do tipo emergente recompõe o patrimônio lesado; esta espécie pode ser denominada de indenização-reposição do patrimônio; já a indenização por dano patrimonial do tipo lucro cessante recompõe não o patrimônio, mas o seu acréscimo que certamente ocorreria no futuro; trata-se de indenização-reposição dos lucros; por fim, a indenização por dano moral nada recompõe, pois paga o dano de natureza extrapatrimonial com bem de natureza diversa; chamamos essa espécie de indenização-compensação. 6) É correto afirmar que a indenização pelo dano patrimonial, do tipo emergente (indenização-reposição do patrimônio), não caracteriza acréscimo patrimonial; não é correto, contudo, estender a mesma conclusão às demais espécies de indenização- indenização-reposição do lucro (lucros cessantes) e indenização-compensação (dano moral ou extrapatrimonial).” (Philippsen, Eduardo Gomes. A Incidência do Imposto de Renda sobre Indenizações. In Revista da AJUFERGS nº 2. Porto Alegre: 2006, p. 137)
Vejamos a legislação sobre a matéria ora em debate:
Lei nº 4.886/65 (que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos)
Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:
[...]
j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.
Da análise dos autos, verifico que a empresa ora autora celebrou Contrato de Representação Comercial com a empresa PAUMAR S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO em 01 de fevereiro 2013, tendo sido renovado o contrato nos anos de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018, vide Anexos 4 a 9, Evento 1.
No Anexo 10, Evento 1, resta comprovado o distrato do referido contrato de representação comercial a partir de 29.09.2020, no qual foi estabelecido o pagamento pela representada à representante dos seguintes valores, nos seguintes termos:
Do que se vê acima, a cláusula terceira do distrato consiga que "os pagamentos previstos nesse instrumento representam a quitação das verbas indenizatórias e comissões pendentes previstas na legislação pertinente, mormente as especificadas no art. 27, "j", da Lei nº 4.886 de 09.12.65" (...), bem como, no art. 34 do mesmo diploma legal, observadas as retenções tributárias na legislação vigente".
Por sua vez, ao contrário do que alega a União em sua contestação, o comprovante de arrecadação do imposto de renda se encontra juntado no Anexo 11, Evento 1, por meio do "COMPROVANTE ANUAL DE RENDIMENTOS PAGOS OU CREDITADOS E DE RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - PESSOA JURÍDICA - Ano-calendário de 2020", emitido pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, no qual consta imposto de renda retido nos importes de R$ 14.414,42 (quatorze mil quatrocentos e quatorze reais e quarenta e dois centavos) e R$ 33.633,64 (trinta e três mil seiscentos e trinta e três reais e sessenta e quatro centavos), nos meses de outubro e novembro de 2020, totalizando o valor indicado pela autora na inicial.
Nos casos em que se trata de indenização em decorrência de rescisão contratual, cabe observar o tratamento específico quanto à incidência do imposto de renda, previsto no art. 70 da Lei 9.430/96, in verbis:
Casos Especiais de Tributação
Multas por Rescisão de Contrato
Art. 70. A multa ou qualquer outra vantagem paga ou creditada por pessoa jurídica, ainda que a título de indenização, a beneficiária pessoa física ou jurídica, inclusive isenta, em virtude de rescisão de contrato, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento.
§ 1º A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto de renda é da pessoa jurídica que efetuar o pagamento ou crédito da multa ou vantagem.
§ 2o O imposto será retido na data do pagamento ou crédito da multa ou vantagem. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 3º O valor da multa ou vantagem será:
I - computado na apuração da base de cálculo do imposto devido na declaração de ajuste anual da pessoa física;
II - computado como receita, na determinação do lucro real;
III - acrescido ao lucro presumido ou arbitrado, para determinação da base de cálculo do imposto devido pela pessoa jurídica.
§ 4º O imposto retido na fonte, na forma deste artigo, será considerado como antecipação do devido em cada período de apuração, nas hipóteses referidas no parágrafo anterior, ou como tributação definitiva, no caso de pessoa jurídica isenta.
§ 5º O disposto neste artigo não se aplica às indenizações pagas ou creditadas em conformidade com a legislação trabalhista e àquelas destinadas a reparar danos patrimoniais.
Veja-se que a incidência do imposto de renda é afastada quando a indenização tem por finalidade reparar dano patrimonial.
Todavia, não obstante as diferenciações existentes entre o dano patrimonial do tipo emergente e o dano patrimonial do tipo lucro cessante, fixadas pela doutrina e também pela jurisprudência para fins de verificação da incidência ou não do imposto de renda, como visto acima, insta salientar que o art. 27, “j”, da Lei nº 4.886/65 foi expresso ao referir-se a “indenização”.
Trata-se de disposição que, por si só, estabelece a natureza indenizatória da verba a ser recebida, independentemente de qualquer outra análise relativa ao “dano” gerado ao contratado, afastando de imediato a incidência do imposto de renda, com base no art. 70, § 5º da Lei nº. 9.430/96.
Nesse sentido também é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (grifei):
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISTRATO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.
1. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia como lhe foi apresentada.
2. A indicada afronta ao art. 489, § 1º, do CPC/2015 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esse dispositivo legal. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.
3. Depreende-se pela análise detida dos autos que houve infringência aos dispositivos legais mencionados, visto que a Corte de origem interpretou incorretamente tais normas. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o pagamento feito com base no art. 27, "j", da Lei 4.886/1965, a título de indenização, multa ou cláusula penal, pela rescisão antecipada do contrato de representação comercial, é isento, nos termos do art. 70, § 5º, da Lei 9.430/1996, do Imposto de Renda.
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 1737954/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 28/11/2018)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. VERBA ORIUNDA DE RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. LEI N. 4.886/65. NATUREZA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA AFASTADA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O acórdão recorrido está em confronto com entendimento desta Corte, segundo o qual não incide Imposto de Renda sobre verba recebida em virtude de rescisão sem justa causa de contrato de representação comercial disciplinado pela Lei n. 4.886/65, porquanto a sua natureza indenizatória decorre da própria lei que a instituiu. III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido.
(STJ, PRIMEIRA TURMA, AgInt no REsp 1629534/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 30/03/2017) (Grifei)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VERBAS PAGAS NO ÂMBITO DE RESCISÃO IMOTIVADA DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA EX LEGE. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ANÁLISE DAS QUESTÕES PREJUDICADAS.
1. Afastada a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido decidiu a lide de forma clara e fundamentada na medida exata para o deslinde da controvérsia, abordando os pontos essenciais à solução do caso concreto.
2. O art. 27, "j", da Lei nº 4.886/1965 definiu de antemão a natureza indenizatória das verbas recebidas no âmbito de rescisão unilateral imotivada do contrato de representação. Impende registrar que a lei não diferençou qual proporção da referida verba indenizatória teria característica de dano emergente ou lucros cessantes para fins de incidência do imposto de renda na segunda hipótese, se fosse o caso, de forma que diante da impossibilidade de o fazê-lo no caso concreto deve ser reconhecida a não incidência do imposto de renda, na forma do § 5º do art. 70 da Lei nº 9.430/1996, sobre a totalidade da verba recebida, haja vista sua natureza indenizatória ex lege. Precedentes.
3. A conclusão pela violação ao art. 27, "j", da Lei nº 4.886/1965 trata de matéria eminentemente jurídica, cuja análise não demandou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, mas apenas qualificação jurídica diversa àquela dada pelo acórdão recorrido diante das afirmações constantes do próprio julgado.
4. O fato de ter constado do acordo celebrado entre as partes a previsão expressa da incidência do imposto de renda sobre as parcelas não impede a repetição de valores indevidamente pagos, tendo em vista que as convenções particulares não são oponíveis ao Fisco, consoante o disposto no art. 123 do CTN. Nem mesmo a homologação judicial do acordo celebrado poderia alterar essa premissa, tendo em vista que a discussão travada no processo originário, a teor do acórdão recorrido, era a rescisão imotivada do contrato de representação comercial, e não a incidência ou não de imposto de renda sobre os valores dela decorrentes.
5. Retorno dos autos à origem para análise das questões prejudicadas e necessárias à repetição do indébito pleiteada, tais como a prescrição, comprovação do pagamento indevido, dentre outras sobre as quais não pode esta Corte se manifestar, sob pena de supressão de estância, além da ausência de prequestionamento e da impossibilidade de análise de questões de ordem fático-probatória no âmbito do recurso especial.
6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1526059/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 18/12/2015) (Grifei)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 523 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. IMPOSTO DE RENDA. RESCISÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 70, § 5º, DA LEI 9.430/1996. RESSALVA DE MEU ENTENDIMENTO PESSOAL.
1. A tese de violação do art. 523 do Código de Processo Civil, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Incidência da Súmula 211/STJ.
2. Consolidou-se a orientação de que o pagamento feito com base no art. 27, "j", da Lei 4.886/1965, a título de indenização, multa ou cláusula penal, pela rescisão antecipada do contrato de representação comercial, é isento, nos termos do art. 70, § 5º, da Lei 9.430/1996, do Imposto de Renda. Precedentes de ambas as Turmas da Seção de Direito Público do STJ.
3. Agravo Regimental provido, no sentido de conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, dar-lhe provimento. Ressalva de meu entendimento pessoal.
(AgRg no REsp 1267447/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 05/08/2015) (Grifei)
No mesmo sentido segue a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (grifei):
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. CONTRATO DE REPESENTAÇÃO COMERCIAL. RESCISÃO. INDENIZAÇÃO. ART. 27, ALÍENA "J", DA LEI Nº 4.885/65. ART. 70, § 5º, DA LEI Nº 9.430/96. 1. Sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre a Autora e a Ré, no tocante ao pagamento de Imposto de Renda Retido na Fonte, com alíquota de 15%, tendo em vista se tratar de valores pagos a título de indenização decorrente da rescisão imotivada de contrato de representação comercial. 2. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o pagamento feito com base no art. 27, "j", da Lei 4.886/1965, a título de indenização, multa ou cláusula penal, pela rescisão antecipada do contrato de representação comercial, é isento, nos termos do art. 70, § 5º, da Lei 9.430/1996, do Imposto de Renda. 3. A r. sentença recorrida está de acordo entendimento do E. STJ, segundo o qual não incide Imposto de Renda sobre verba recebida em virtude de rescisão sem justa causa de contrato de representação comercial disciplinado pela Lei nº 4.886/65, porquanto a sua natureza indenizatória decorre da própria lei que a instituiu. 4. Precedentes: STJ, REsp 1737954/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 28/11/2018; AgInt no REsp 1629534/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; REsp 1526059/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 18/12/2015; TRF4, AC 5020372- 43.2018.4.04.7100, Segunda Turma, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 18/02/2020. 5. Apelações e remessa necessária desprovidas.
(APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0104287-29.2015.4.02.5001, MARCUS ABRAHAM, TRF2 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Data da publicação: 07.05.2020)
Em sua defesa, a União alega que há fato gerador para incidência de imposto sobre a renda no caso concreto, pois não existe uma rescisão unilateral do contrato, mas sim um acordo firmado pelas contratantes, não podendo ser aplicado o art. 70, § 5º da Lei nº. 9.430/96 c/c art. 27, “j”, da Lei nº 4.886/65, que só teriam incidência nas hipóteses de rescisão unilateral e imotivada do contrato de representação comercial, pela representada.
Contudo, entendo que não assiste razão à ré.
Nesse sentido, o E. TRF da 3ª Região tem entendido que a não incidência do imposto sobre a renda nas indenizações percebidas em razão do art. 27, alínea “j”, da Lei nº 4.886/85 ocorre mesmo nos casos em que há acordo para encerramento do contrato (resilição), dado o caráter indenizatório da verba recebida, tal como ocorre no caso dos autos. Vejamos (grifei):
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INEXIGIBILIDADE. RESCISÃO CONTRATO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. - Dispõe o art. 27, "j", da Lei nº 4.886/1965 quanto à incidência ou não de Imposto de Renda sobre os valores pagos a título de multa ou indenização pela rescisão antecipada do contrato de representação comercial. - Do acordo de rescisão de contrato de representação comercial, celebrado entre as partes e homologado judicialmente (fls. 80/88), dispõe a cláusula segunda: "As partes, de comum acordo, após efetuarem os devidos cálculos, entendem que a REPRESENTADA deve à REPRESENTANTE o valor total de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), referentes a 1/12 (um doze avo) de todos os recebimentos ao longo do contrato a teor do artigo 27. Alínea "j", da Lei 4.886/65 e ainda no que tange ao artigo 34 da mesma lei, a titulo de um terço (1/3) das comissões auferidas pela representante, nos três meses anteriores à presente rescisão". - Depreende-se, portanto, que não há incidência de Imposto de Renda sobre tais verbas, em razão do caráter indenizatório. - A matéria ora questionada amolda-se à Jurisprudência do Eg. STJ e dessa Corte, devendo ser reconhecida a natureza indenizatória da verba, ora questionada, com a consequente isenção do imposto de renda dos valores recebidos pela apelante, oriundas do acordo celebrado em razão da rescisão imotivada do contrato de representação comercial. - Remessa oficial e Apelação improvidas. (ApelRemNec 0002208-08.2013.4.03.6102, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2017)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INEXIGIBILIDADE. RESCISÃO CONTRATO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. APELAÇÃO PROVIDA. - A incidência ou não de Imposto de Renda sobre os valores pagos a título de multa ou indenização pela rescisão antecipada do contrato de representação comercial, disciplinada pelo art. 27, "j", da Lei nº 4.886/65. - Do Termo de Resilição celebrado entre as partes - fls. 40/43, a Cláusula Terceira dispõe: O valor mencionado na cláusula segunda contempla todos os créditos da REPRESENTANTE ou seja: indenização de 1/12 avos de todas comissões recebidas no período da representação comercial (art. 27, letra "j" da Lei nº 8.420/92; o aviso prévio correspondente a 1/3 dos três últimos meses de comissão (art. 34 da Lei 4.886/65). -Depreende-se, portanto, que não há incidência de Imposto de Renda sobre tais verbas, em razão do caráter indenizatório. -Reiterada Jurisprudência do Eg. STJ e dessa Corte. -No caso concreto, reconhecida a natureza indenizatória da verba, ora questionada, com a consequente isenção do imposto de renda dos valores recebidos pela apelante, oriundas do acordo celebrado em razão da rescisão imotivada do contrato de representação comercial. -Apelação provida. (ApCiv 0007612-85.2009.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2017.)
Por fim, destaco que o Superior Tribunal de Justiça entende que a previsão contratual de retenção de imposto de renda não é oponível ao ente tributante, diante do que dispõe o art. 123 do Código Tributário Nacional2:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VERBAS PAGAS NO ÂMBITO DE RESCISÃO IMOTIVADA DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA EX LEGE. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ANÁLISE DAS QUESTÕES PREJUDICADAS. 1. Afastada a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido decidiu a lide de forma clara e fundamentada na medida exata para o deslinde da controvérsia, abordando os pontos essenciais à solução do caso concreto. 2. O art. 27, "j", da Lei nº 4.886/1965 definiu de antemão a natureza indenizatória das verbas recebidas no âmbito de rescisão unilateral imotivada do contrato de representação. Impende registrar que a lei não diferençou qual proporção da referida verba indenizatória teria característica de dano emergente ou lucros cessantes para fins de incidência do imposto de renda na segunda hipótese, se fosse o caso, de forma que diante da impossibilidade de o fazê-lo no caso concreto deve ser reconhecida a não incidência do imposto de renda, na forma do § 5º do art. 70 da Lei nº 9.430/1996, sobre a totalidade da verba recebida, haja vista sua natureza indenizatória ex lege. Precedentes. 3. A conclusão pela violação ao art. 27, "j", da Lei nº 4.886/1965 trata de matéria eminentemente jurídica, cuja análise não demandou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, mas apenas qualificação jurídica diversa àquela dada pelo acórdão recorrido diante das afirmações constantes do próprio julgado. 4. O fato de ter constado do acordo celebrado entre as partes a previsão expressa da incidência do imposto de renda sobre as parcelas não impede a repetição de valores indevidamente pagos, tendo em vista que as convenções particulares não são oponíveis ao Fisco, consoante o disposto no art. 123 do CTN. Nem mesmo a homologação judicial do acordo celebrado poderia alterar essa premissa, tendo em vista que a discussão travada no processo originário, a teor do acórdão recorrido, era a rescisão imotivada do contrato de representação comercial, e não a incidência ou não de imposto de renda sobre os valores dela decorrentes. 5. Retorno dos autos à origem para análise das questões prejudicadas e necessárias à repetição do indébito pleiteada, tais como a prescrição, comprovação do pagamento indevido, dentre outras sobre as quais não pode esta Corte se manifestar, sob pena de supressão de estância, além da ausência de prequestionamento e da impossibilidade de análise de questões de ordem fático-probatória no âmbito do recurso especial. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. ..EMEN (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1526059 2015.00.73275-1, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:18/12/2015 RTFP VOL.:00127 PG:00407 ..DTPB:.)
Posto isso entendo que merece acolhida a pretensão da autora, devendo ser afastada a incidência de imposto de renda sobre a verba recebida a título de indenização em razão do término do contrato de representação comercial, com a devolução dos valores retidos a esse título.
II - DISPOSITIVO
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
i) DECLARAR o direito da autora ao recebimento da indenização prevista na alínea “j” do artigo 27 da Lei nº 4.886/65 sem que haja a retenção do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, no percentual de 15% (quinze por cento); e
ii) CONDENAR a União à repetição do indébito relativo à incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica sobre a indenização prevista no art. 27, alínea “j”, da Lei nº 4.886/65, no importe de R$ 48.048,06 (quarenta e oito mil quarenta e oito reais e seis centavos), a ser devidamente corrigido pela Taxa SELIC a partir da data da arrecadação indevida (vide Anexo 11, Evento 1). (...)"
Como se observa, no caso dos autos, a rescisão contratual foi imotivada e a sentença bem analisou as alegações das partes e todos os documentos apresentados nos autos.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento segundo o qual a indenização recebida em razão do disposto nos artigos 27, j e 34, da Lei nº 4.886/65 tem como objetivo reparar dano patrimonial ao representante comercial, de modo que não incide imposto de renda sobre tais verbas.
A União, por sua vez, não apresentou nenhum argumento ou elemento de prova que pudessem modificar a decisão recorrida, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei 9.099/1995). (...)"
Assim, a discordância manifestada pela parte embargante trata-se, na realidade, de questionamento do entendimento adotado e não de uma omissão. Ou seja, os embargos declaratórios não se prestam a rediscutir matéria decidida, mas corrigir erros materiais, esclarecer pontos ambíguos, obscuros, contraditórios ou suprir omissão no julgado, uma vez que possuem somente efeito de integração e não de substituição. Ainda que para fins de prequestionamento, os embargos de declaração pressupõem a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, o que não se verifica na hipótese dos autos.
No mais, ressalta-se que “de acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os fundamentos que embasam a decisão” (AgRg no AREsp 462.735/MG, julgado em 18/11/2014, DJe 04/12/2014).
Voto por conhecer e negar provimento aos embargos de declaração. Sem condenação em custas e em honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001900423v2 e do código CRC 54471245.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES
Data e Hora: 23/11/2022, às 17:43:11