RECURSO CÍVEL Nº 5038913-68.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. NEOPLASIA MALIGNA. INCAPACIDADE RECONHECIDA. PERDA DA QUALIDADE ED SEGURADO. REINGRESSO AO RGPS APÓS INCAPACIDADE. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trato de recurso inominado () apresentado pela Senhora V. L. W., 52 (cinquenta e dois) anos, doravante denominada recorrente, por intermédio de seu ilustre advogado, contra a sentença (), da lavra do MM. Juiz Federal Dr. ROGERIO MOREIRA ALVES, que julgou improcedentes os seus pedidos, sob o argumento de que a autora perdeu a qualidade de segurada. Nesse contexto, trago à baila, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris :
SENTENÇA
Trata-se de demanda objetivando a condenação do INSS a conceder auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente.
O requerimento administrativo de auxílio por incapacidade temporária NB 31/635.764.558-7, formulado em 15/7/2021, foi indeferido porque a perícia médica administrativa não constatou incapacidade para o trabalho (evento 1, COMP10).
O perito nomeado pelo juízo, especialista em ortopedia, diagnosticou hérnia de disco lombar com estenose do canal vertebral (evento 21, quesito 2). Afirmou que a autora tem restrições para exercer a atividade habitual de dona de casa (quesitos 5-6). Atestou limitação para levantar e carregar peso e realizar sobrecarga lombar (quesito 7). Concluiu que há incapacidade temporária para o trabalho.
O INSS impugnou o laudo pericial (evento 27). Alegou que:
Indefiro o requerimento de esclarecimentos ao perito, porque o laudo pericial já informou as restrições funcionais da autora: levantar e carregar peso e expor-se a sobrecarga lombar.
A inaptidão física para levantar e carregar peso e para suportar sobrecarga lombar impede a autora de exercer parte das tarefas de dona de casa, mas não a impede de exercer determinadas ocupações profissionais. Nem toda profissão demanda esforço físico.
A autora filiou-se à previdência social na qualidade de segurada facultativa em 05/2017. O segurado facultativo não exerce atividade remunerada (ou, se ocultamente a exerce, ela não pode gerar efeitos perante a previdência social). Mesmo assim, o segurado facultativo tem direito a auxílio-doença quando fica afetado por incapacidade total para o trabalho. Ainda que o segurado facultativo não esteja inserido no mercado de trabalho, a superveniência da incapacidade para o trabalho impede que ele possa posteriormente buscar colocação profissional. O que deve ser aferido não é propriamente a aptidão física da autora para o desempenho de tarefas domésticas na própria residência, mas a aptidão física para se reinserir no mercado de trabalho. A impossibilidade de inserção no mercado de trabalho basta para justificar a concessão do auxílio-doença. Contudo, como o segurado facultativo não possui nenhuma atividade profissional habitual especificamente definida, a incapacidade para o trabalho deve ser apurada de forma genérica, isto é, deve ser avaliada a aptidão para qualquer atividade profissional. No caso da autora, a inaptidão física para carregar peso não a impede de trabalhar, pois há inúmeras ocupações profissionais que podem ser desempenhadas sem esforço físico. Não ficou provada incapacidade para o trabalho.
Além disso, o INSS alegou perda da qualidade de segurada:
A autora, por sua vez, alegou (evento 29):
O perito nomeado pelo juízo, especialista em ortopedia, examinou a autora em 18/3/2022 (evento 12) e estimou o início da incapacidade há pelo menos um ano (evento 21, quesito 9), ou seja, pelo menos desde março/2021.
A autora contribuiu para a Previdência Social na qualidade de segurada facultativa até agosto/2019 (evento 6, OUT2):
O segurado facultativo mantém a qualidade de segurado até seis meses após a cessação das contribuições (art. 15, VI, Lei nº 8.213/91).
A perda da qualidade de segurado ocorre no dia 16 do segundo mês seguinte ao do término do prazo de 6 meses (art. 15, § 4º, Lei nº 8.213/91; art. 14 do Decreto nº 3.048/99).
A autora perdeu a qualidade de segurada em 16/4/2020 (art. 15, § 4º, Lei nº 8.213/91 e art. 14 do Decreto nº 3.048/99).
A autora só reingressou no RGPS a partir de maio/2021 (evento 6, OUT2):
A incapacidade para o trabalho consolidou-se em algum momento no qual a autora estava desfiliada da previdência social. O perito confirmou estimativa de que a incapacidade já estava consolidada em março/2021. E a autora só reingressou no Regime Geral de Previdência Social em maio/2021.
Dispositivo
Julgo IMPROCEDENTE o pedido.
Sem honorários advocatícios e custas judiciais (art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01). Defiro o benefício da assistência judiciária gratuita.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, a Senhora V. L. W. alega que atende a todos os requisitos para concessão de benefício por incapacidade, inclusive, a qualidade de segurado, tendo em vista que o período de um ano fixado pelo perito judicial para definir a DII é o período mínimo, alegando que a incapacidade já se revelava desde 2018, conforme os laudos particulares anexados aos autos.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS apesar de intimado, não apresentou as suas contrarrazões (Eventos nº 39 e 41).
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso da Senhora V. L. W.. Ausentes questões processuais preliminares, em observância ao disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. Na forma do artigo 60, caput, da Lei 8.213/91, aplicado ao caso concreto, tem-se que, in verbis:
“o auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para seu trabalho ou sua atividade habitual, desde que cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei”, sendo que o artigo 25, inciso I do referido dispositivo legal determina como período de carência para o “auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais”.
8. In casu, a controvérsia gira em torno da qualidade de segurada da Senhora V. L. W..
9. Pois bem. Primeiramente, vale salientar que o benefício por incapacidade requerido foi negado pela falta da qualidade de segurado, o que não se confunde com período de carência. Os doutrinadors João Batista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro definem o período de carência como "o número de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências (art. 24 da Lei nº 8.213/1991)". Os autores esclarecem, ainda, que, verbis,
Durante o período de carência, o beneficiário ainda não tem direito à prestação previdenciária. Como se cogita de Previdência, isto é, cobertura de danos futuros e incertos, e não de seguridade, que seria a atividade de amparo a qualquer manifestação de necessidade decorrente de risco social, a presença do dano no próprio momento da vinculação distorceria a finalidade do sistema e levaria a Previdência Social a tornar-se uma instituição de caráter assistencial. (LAZZARI, João B.; CASTRO, Carlos Alberto Pereira D. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2021. p. 165 Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530990756/. Acesso em: 11 abr. 2022).
10. Em contrapartida, "o instituto da manutenção da qualidade de segurado trata do período em que o indivíduo continua filiado ao RGPS, por estar no chamado período de graça." (LAZZARI, João B.; CASTRO, Carlos Alberto Pereira D. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2021. p. 160 Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530990756/. Acesso em: 11 abr. 2022). Ademais, a qualidade de segurado é mantida, independentemente de contribuições, conservando os direitos frente à Previdência Social, nos prazos previstos no art. 15 da Lei no 8.213/1991.
11. Nesse sentido, tem-se que a perda da qualidade de segurado ocorre no dia seguinte ao do término do prazo fixado para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final do prazo estipulado pelo inciso II (art. 15, § 4º, Lei nº 8.213/91), ou seja, no dia 16 do segundo mês seguinte ao do término do prazo (art. 14 do Decreto nº 3.048/99).
12. Nota-se, no que a Senhora V. L. W. verteu contribuições até o mês de agosto de 2019. Após, voltou a contribuir para o Regime Geral da Previdência Social - RGPS somente em maio de 2021.
13. No caso da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, se exige, como mínimo pressuposto, a existência da qualidade de segurado quando na data de início da incapacidade. Por meio da análise dos laudos e exames particulares acostados, o Juiz a quo fixou a incapacidade do autor em março de 2021. Sendo assim, em consonância com a fundamentação do Juiz sentenciante, a parte autora perdeu a qualidade de segurada em 16/04/2020.
14. Ou seja, em síntese, a autora só reingressou no Regime Geral da Previdência Social em maio de 2021, conforme , após o início de incapacidade. Para essa situação, tem-se o posicionamento da Corte Superior de Justiça, in litteris,
Nessa linha, a ausência de contribuições por parte dos segurados, ou mesmo a contribuição tardia, quando já incapacitados, viola o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, necessário ao custeio dos benefícios previdenciários, os quais não podem ser confundidos com a assistência social, que ‘será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social’, nos termos. do art. 203, caput, da CF.
Assim, constatada a preexistência da incapacidade, não faz jus a parte autora aos benefícios pleiteados, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei 8.213/91. (STJ - AREsp: 2004611 SP 2021/0336021-4, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Publicação: DJ 14/02/2022, grifei)
15. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos da recorrente, e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
16. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pela Senhora V. L. W., mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno a recorrente vencida, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita deferida no , desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001771625v7 e do código CRC 9c1ddc03.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 31/8/2022, às 16:41:8