RECURSO CÍVEL Nº 5020512-21.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Inominado interposto pela UNIÃO em face da sentença que julgou procedente o pedido do autor e declarou "incidentalmente a inconstitucionalidade formal da medida provisória nº. 2.215-10/2001, por força do art. 246 da CR/1988", condenando a União a:
- restituir ao autor as parcelas remuneratórias que não foram alcançadas pela prescrição, enquanto estava na ativa, referentes à percepção remuneratória correspondente ao percentual de 85% (oitenta e cinco por cento) sobre o soldo atual do autor, a título de Indenização de Representação, nos termos do art. 24 da Lei n. 8.237 de 1991, art. 7º do Decreto n, 722 de 1993, com as alterações do art. 6º da Lei n. 9.367 de 1996, que alterou o anexo II da Lei n. 8.237/91 com sua Tabela III, Anexo VII;
- restituir ao autor as parcelas remuneratórias que não foram alcançadas pela prescrição, enquanto estava na ativa, correspondente ao percentual de 30% (trinta por cento) sobre o soldo atual do autor, a título de Indenização de Moradia, nos termos do art. 25, da Lei n. 8.237 de 1991 e do art. 9º, I, do Decreto n, 722 de 1993;
- restituir ao autor, nos termos da Lei n. 8.237/91 a Indenização de Representação e a Indenização de Moradia e, de todos os consentâneos remuneratórios vencidos, referentes ao período de atividade militar, dentro do quinquênio imprescritível, sem as vedações trazidas pela MP n. 2215-10/01, aqui declarada inconstitucional, com seus efeitos suspensos, acrescido de juros e correção monetária.
Alega a União () que: (i) O autor, Subtenente da reserva do Exército Brasileiro, pleiteia a restituição das parcelas remuneratórias que não foram alcançadas pela prescrição, enquanto estava na ativa; (ii) Em relação à restituição das parcelas remuneratórias referentes à indenização de representação e à indenização de moradia, nos termos da Lei nº 8,237/1991, regulamentada pelo Decreto nº 722/1993, o pleito do autor não merece acolhimento, uma vez que ambos os amparos legais em comento foram revogados com o advento da Medida Provisória nº 2.215-10/2001, regulamentada pelo Decreto nº 4.307, de 18/7/2002.
A sentença julgou procedente o pedido do autor com a seguinte fundamentação ():
2.2. Mérito: Entendo como ponto nodal da questão a análise da declaração incidental de inconstitucionalidade da MP nº. 2.215-10/2001 em face do art. 246, e art. 142, §3º, X, ambos da CF, pois somente com a identificação da nulidade do citado dispositivo normativo seria possível o reconhecimento da vigência de legislação anterior que embasa os pedidos elencados na inicial. Assim, passo a apreciar, em controle incidental, a constitucionalidade da MP nº. 2.215-10/2001.
Da inconstitucionalidade MP nº. 2.215-10/2001 em face do art. 142, §3º, X, CF/88:
O autor alega a inobservância do termo “lei” em sentido estrito contido no inciso X, do parágrafo 3º do artigo 142 da CF, sendo descabida a edição de Medida Provisória para regulamentar tal artigo da Constituição. No entanto, nos termos do art. 62, caput, da CF/88, a medida provisória possui força imediata de lei, tornando a MP nº. 2.215-10/2001 instrumento legítimo para regulamentar o art. 142, §3º, X da CF/88.
Como a referida medida provisória foi editada antes da promulgação da Emenda Constitucional 32, sua eficácia ainda perdura, tendo em vista que o art. 2º da EC 32/2001 preservou a eficácia das MPs editadas anteriores à sua promulgação, até que o próprio Congresso se dispusesse a decidir em definitivo sobre elas. In verbis: "Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional". Nessa linha, como a MP 2.215-10/2001 permanece vigente e possui força de lei, não há que se falar em ilegitimidade para regulamentar o art. 142, §3º, X da CF/88. Afasto, portanto, declaração incidental de inconstitucionalidade da MP nº. 2.215-10/2001 em face do art. 142, §3º, X da CF/88.
Da inconstitucionalidade da MP nº. 2.215-10/2001 em face do art. 246, CR/88:
O autor alega a inconstitucionalidade formal da referida medida provisória uma vez editada dentro do marco temporal vedatório previsto no art. 246, CF, cuja redação vigente à época da edição da MP 2.215 (agosto/2001) era a seguinte:
Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 06, de 15/08/1995)
Destaco que a redação atual conferida pela EC 32/2001 somente entrou em vigência um mês (set/2001) após a edição da MP nº. 2.215/2001 (ago/2001). Nos termos do artigo constitucional em questão, o legislador não poderia se valer de medida provisória para regulamentar artigo constitucional que teve redação alterada por meio de Emenda Constitucional - EC a partir de jan/1995.
E no caso, o art. 142, §3º, X foi incluído pela EC nº. 18, promulgada em fevereiro/1998, ou seja, dentro do marco temporal vedatório estipulado pelo art. 246, CF. Nessa linha de raciocínio, conclui-se que a MP 2.215-10/2001 está eivada de vício formal de inconstitucionalidade.
Ad argumentandum tantum, aponto dois julgados do STF acerca da apreciação do marco temporal vedatório estipulado pelo art. 246, CF/88, os quais não se aplicam ao presente caso.
O primeiro, ao julgar – e indeferir – o pedido de liminar na ADInMC no 1.518-4/UF, o Supremo Tribunal Federal assentou que o art. 246 somente colhe inovações ao texto constitucional, isto é, o substrato normativo que somente passou a existir no texto constitucional por força de emenda posterior à 1995, não o substrato normativo anteriormente já existente e que desde sempre admitia regulamentação por medida provisória. A propósito, vale transcrever excerto do Voto do Min. Octávio Gallotti na ADInMC no 1.518-4/UF:
"Não penso, além disso – e também a um primeiro exame – que se deva encarar, com a estreiteza literal que lhe empresta a bem lançada petição inicial, a restrição erigida, ao uso de medidas provisórias com força de lei, pelo art. 2o , da Emenda no 7, reproduzida na de no 8, ambas acrescentando o art. 246 nas Disposições Constitucionais Gerais.
"Comporta esse dispositivo, segundo penso, o sentido e a finalidade lógica de excluir, do campo de atuação das medidas provisórias, a regulamentação destinada a dar eficácia às inovações constitucionais porventura introduzidas, não a estratificar a disciplina anteriormente existente para determinada instituição, impedindo a sua alteração e aprimoramento nos limites que já autorizava, originariamente, a Constituição, hipótese que aparenta ser, no caso, a configurada pelas normas impugnadas na presente ação."
Ocorre que o inciso X, contido no §3º do art. 142, CF, incluído pela EC nº. 18, consiste justamente em inovação legislativa ao prever que dispositivo normativo infralegal teria a eficácia de regulamentar os direitos dos militares. Destaco que esse inciso não existia antes da EC 18/1998. Nesse passo, observo que sua inserção configurou-se em inovação legislativa, vedada no marco temporal estipulado pelo art. 246, CF/88 e distinta do caso acima, que concluiu que, com o advento da Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, o fundamento constitucional de validade da contribuição social sobre o faturamento foi modificado em sua redação, permanecendo, no entanto, substancialmente o mesmo no que toca ao tributo em questão (art. 195, I, b da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional no 20, de 1998).
Poder-se-ia sustentar que o constituinte derivado, ao conceber o art. 246, não distinguiu entre modificações de redação que inovam e modificações de redação que não inovam o substrato normativo da Constituição. Seja como for, no presente caso, há inovação legislativa apta à incidência do art. 246, CF, mesmo sob a interpretação mais flexível atribuída pelo STF no caso supramencionado.
O segundo caso julgado pelo STF, mencionado em Parecer do MPF contido em ev. 33, assevera que "Não há inconstitucionalidade na MP 2.215 que promoveu reformulação na sistemática de cálculo dos proventos dos militares quando da transferência para a inatividade remunerada, uma vez que regulamenta legislação ordinária, sendo por isso inaplicável o disposto no artigo 246 da Constituição Federal (...)". (ev.33-PARECER1-fl.02).
Ocorre que a MP 2.215/2001 não regulamenta legislação ordinária, mas sim a legislação constitucional. A medida provisória em referência, ao regulamentar dispositivo constitucional inserido pela EC18/1998, promoveu alteração em legislação militar pretérita, porém não as regulamentou. A medida provisória, ao estipular regras acerca dos direitos dos militares, os fez em referência à permissão cosntitucional contida no art. 142, §3º, X, CF/88. E assim o fez dentro do marco temporal vedatório previsto no art. 246, CF/88, incorrendo em violação formal de inconstitucionalidade.
Portanto, por meio do controle incidental de constitucionalidade, reconheço a INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL da MP 2.215/2001 por força da previsão do art. 246, CF/88.
Nesse passo, AFASTO a incidência da MP 2.215/2001, aplicando-se efeito ex tunc e convalidando todos os dispositivos que por ela foram alterados, revogados e suspensos para reconhecer todos os direitos elencados nos pedidos do autor em inicial (ev.01).
3. Dispositivo.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO.
Declaro incidentalmente a inconstitucionalidade formal da medida provisória nº. 2.215-10/2001, por força do art. 246 da CR/1988, e julgo procedentes os pedidos articulados pelo autor nas alíneas "f" a "h" da inicial (ev.1-fls.26/27).
Indefiro pedido de antecipação de tutela, sob o argumento do periculum in mora in re verso, uma vez que a execução provisória do direito ora reconhecido poderá se tornar muito onerosa ao próprio autor, caso a procedência da ação não seja confirmada em sede recursal, impossibilitando a necessária reversibilidade dos efeitos do provimento antecipatório.
Após o trânsito em julgado, e se mantida esta sentença, deverá a União a implantar no contracheque do autor todos os consentâneos remuneratórios vencidos a que fazia jus, sem as vedações trazidas pela MP nº 2215-10/01 (aqui declarada inconstitucional), quando de sua passagem para a inatividade, assim como, o respectivo pagamento das parcelas vincendas até o trânsito em julgado da lide (observada a prescrição quiquenal), acrescido de juros e correção monetária aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Sem custas nem honorários advocatícios. Indeferida gratuidade de justiça. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se eletronicamente os autos.
P.R.I.
VOTO
Inicialmente, analiso as preliminares apresentadas pela União em seu recurso inominado:
Assistência judiciária gratuita: Nada a prover quanto à impugnação à assistência judiciária gratuita, uma vez que ela foi indeferida na sentença.
Valor da causa: No que se refere ao valor da causa, a impugnação apresentada não deve prosperar. A União apresentou impugnação genérica, sem trazer os valores específicos a fim de demonstrar, no caso concreto, que os pedidos do autor ultrapassariam o teto dos juizados.
Da prescrição: Declaro a prescrição de quaisquer valores vencidos previamente ao quinquênio que precedeu à propositura da presente demanda (16/06/2021).
Mérito:
O autor interpôs a presente ação visando a condenação da União à:
(a) restituir ao autor as parcelas remuneratórias que não foram alcançadas pela prescrição, enquanto estava na ativa, referentes à percepção remuneratória correspondente ao percentual de 85% (oitenta e cinco por cento) sobre o soldo atual do autor, a título de Indenização de Representação;
(b) restituir ao autor as parcelas remuneratórias que não foram alcançadas pela prescrição, enquanto estava na ativa, correspondente ao percentual de 30% (trinta por cento) sobre o soldo atual do autor, a título de Indenização de Moradia.
O autor afirma que enquanto na ativa recebia os benefícios da indenização de Representação e da Indenização de Moradia previstos na Lei n. 8237/91 e que a MP 2.215-10/2001 suprimiu diversos direitos e prerrogativas, dentre as quais as indenizações de Representação e Indenização de Moradia.
Assim, afirma que a MP 2.215-10/2001 é inconstitucional, requerendo, portanto, que seja declarada incidentalmente, a inconstitucionalidade da Medida Provisória (MP) nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, que regulamentou o inciso X, do § 3º, do artigo 142, da CRFB/88, a fim de que sejam garantidos ao autor o direito à Indenização de Representação e Indenização de Moradia.
A Sentença declarou a inconstitucionalidade formal da MP 2.215-10/2001 em face do art. 246, CR/88h, haja vista que foi editada dentro do marco temporal vedatório previsto no art. 246, CF - redação que vigia em agosto de 2001 quando referida MP foi editada.Vejamos:
Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 06, de 15/08/1995)
A MP 2215-10/2001 dispõe sobre a reestruturação da remuneração dos militares das Forças Armadas e altera as Leis nº 3.765, de 4 de maio de 1960 e nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980; e revogou, em seu artigo 41, a Lei 8.237/91
Com o advento da referida MP 2215-10/2001, foram suprimidas as indenizações de representação e de moradia. Elas estavam previstas no artigo 2º, III, 'a', 1 e 2 da Lei 8.237/91.
Pretende o autor - a partir da tese da inconsticionalidade formal da referida medida provisória - tornar a receber os valores relativos a essas duas indenizações.
A MP 2215-10/2001 não visou regulamentar o artigo 142, §30, X da Constituição Federal, mas sim alterar as Leis 3765/60 e 6880/80, reestruturando a remuneração dos militares das Forças Armadas; a partir dessa reestruturação, houve diplomas revogados pela referida medida provisória, dentre eles a Lei 8.237/91; o que acarretou a extinção das duas indenizações referidas na inicial e previstas no artigo 2º da referida lei. Logo, inexiste a alegada inconstitucionalidade formal.
Neste sentido:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DESCONTO RELATIVO À PENSÃO MILITAR. MEDIDA PROVISÓRIA 2.215. ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - Não há inconstitucionalidade na MP 2.215 que alterou os valores a serem descontados relativos à pensão militar, uma vez que regulamenta legislação ordinária, sendo por isso inaplicável o disposto no artigo 246 da Constituição Federal. - Apelação desprovida. (TRF4, AC 2005.71.05.000519-6, TERCEIRA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, DJ 09/08/2006)
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA PROVISÓRIA 2.215. PROVENTOS NA GRADUAÇÃO SUPERIOR. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA. 1) Não há inconstitucionalidade na MP 2.215 que promoveu reformulação na sistemática de cálculo dos proventos dos militares quando da transferência para a inatividade remunerada, uma vez que regulamenta legislação ordinária, sendo por isso inaplicável o disposto no artigo 246 da Constituição Federal. 2) A análise dos requisitos autorizadores da edição de medidas provisórias cabe, de forma discricionária, ao Executivo e ao Legislativo. A possibilidade de análise da presença dos requisitos de relevância e urgência pelo Judiciário restringe-se aos casos de flagrante desvio de finalidade e abuso de poder de legislar porque os requisitos possuem caráter eminentemente político. 3) Nos termos da Medida Provisória nº 2.215-10/2001, vigente à data da inativação remunerada do autor, descabe pretensão de auferir proventos com valores do posto superior àquele que ocupava quando ainda estava em atividade. Inocorrente in casu violação a preceitos constitucionais. 4) É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e, também, do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os servidores civis e militares não tem direito adquirido à Regime Jurídico, mas tão-somente mera expectativa de direito, de modo que somente há se falar em direito adquirido se uma situação jurídica já estava definitivamente constituída na vigência da norma anterior. 5) Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Aplicação da Súmula Vinculante nº 37 do STF. (TRF4, AC 5001600-11.2014.4.04.7120, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 07/08/2015)
Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade formal da MP 2215-10/2001 em face do artigo 246 da Constituição Federal, devendo o pedido do autor ser julgado improcedente.
Conclusão.
Sem condenação em verbas sucumbenciais, nos termos do art. 55, da Lei nº 9.099/95.
Voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso e julgar improcedente o pedido.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001714971v15 e do código CRC 9075ae02.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
Data e Hora: 23/6/2022, às 18:8:17