RECURSO CÍVEL Nº 5014698-62.2020.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal ELOÁ ALVES FERREIRA
RELATÓRIO
1. O INSS interpôs recurso inominado em face de sentença proferida pelo MM. Juiz do 3º Juizado Especial Federal de Vitória/ES, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos do autor ao condenar o réu a reconhecer tempo de serviço especial nos períodos de 28/04/1997 a 28/08/1999, 21/04/1999 a 31/10/2014 e de 02/11/2014 a 12/12/2018 (vigilante), convertendo-o em comum , bem como alterar a DIB da aposentadoria para 30/01/2019, data originária do requerimento administrativo; pagar os proventos devidos no período de 30/01/2019 a 19/09/2019 e as diferenças decorrentes da revisão sobre os proventos pagos a partir de 20/09/2019. O recorrente INSS, preliminarmente suscita a necessidade de SUSPENSÃO DO PROCESSO E DE EVENTUAL MEDIDA LIMINAR EM CASO DE AUSÊNCIA DE EFETIVO TRÂNSITO EM JULGADO DO TEMA 1.031 DO STJ. No mérito, sustenta que após 28/04/1995 não mais se justifica a especialidade da atividade de vigilante, uma vez que a periculosidade não é suficiente para gerar atividade especial, nos termos da Constituição e legislação previdenciária, além de o PPP não indicar nenhum fator de risco ao autor. Ressalta que os documentos emitidos pelo SINDICATO da categoria como o do evento 1, PROCADM8, fl. 7 referente ao período de 28/04/1997 a 28/08/1999 NÃO são aptos a atestar a exposição a agentes nocivos ou mesmo o eventual porte de arma de fogo, sendo atribuição do empregador expedir o competente PPP, de modo que tal documentação não tem qualquer valor probatório. Por fim, sustenta que o enquadramento como especial dos períodos após 28/04/1995, viola os princípios do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio. Postula o conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedente o pedido autoral. Com o provimento de seu recurso, INSS requer que haja (i) expressa revogação da tutela antecipatória concedida com imediata intimação direta da CEAB/DJ SRII e ainda (ii) determinação para devolução dos valores recebidos indevidamente, conforme entendimento do STJ (REsp 1.384.418 e RESP 1.401.560/MT) e em razão do cancelamento da Sum. 51 da TNU em 30/08/2017. Caso mantida a condenação, requer seja a DIB fixada na data da sentença, ou na data juntada aos autos do PPP/LTCAT, caso não tenham sido apresentados no respectivo processo administrativo.
2. O autor apresentou contrarrazões, pela manutenção da sentença, e a condenação do Recorrente à multa nos termos do art 81, do CPC/2015, no seu patamar máximo, por medida de justiça frente à litigância de má-fé dos executados.
3. É o relatório. Passo à análise do recurso inominado do INSS.
VOTO
4. Preliminarmente, destaco que não se justifica a suspensão do processo. Os recursos especiais afetados em 01/10/2019, pela Primeira Seção do STJ, TEMA 1031, como representativos da controvérsia, quais sejam, REsp 1831371/SP, REsp 1831377/PR e REsp 1830508/RS, foram julgados em 09/12/2020, e, na ocasião, NÃO foi reiterada a determinação de suspensão dos processos. Recentemente em 28/09/2021, o STJ, no acórdão proferido nos Embargos de Declaração nos Recursos Especiais n. 1.831.371/SP, n. 1.831.377/PR e n. 1.830.508/RS, vinculado ao tema repetitivo n.º 1031, em que pese tenha acolhido os embargos de declaração do INSS, não lhe deu efeitos infringentes, e manteve a tese já firmada anteriormente, para assim aclarar:" É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.” Por isso, o julgado deve ser observado e vincula os juizados e as Turmas Recursais, sem qualquer determinação de suspensão.
5. Mérito. A sentença reconheceu como especiais o labor do autor prestado nos períodos de 28/04/1997 a 28/08/1999, 21/04/1999 a 31/10/2014 e de 02/11/2014 a 12/12/2018, como vigilante, com base na seguinte prova:
-28/04/1997 a 28/08/1999: CTPS (,fl. 20) e Declaração do Sindicato de que a empresa Patrimonial - Vigilancia e Segurança Ltda encerrou suas atividades, tomando rumo ignorado, e, que o autor, no período, trabalhou como vigilante, portando arma de fogo, revolver calibre 38 (-fl.7);
- 21/04/1999 a 31/10/2014: PPP emitido pela empresa CJF Vigilância Ltda., que atesta o exercício da função de vigilância armada pelo autor para evitar roubos e ou atos de violencia (- fl.8/9) .O documento comprova a exposição habitual a risco de morte e à integridade física do autor pela ação de bandidos;
- 02/11/2014 a 12/12/2018: PPP emitido em 12/12/2018, pela empresa Visel Vigilância e Segurança Ltda., que atesta o exercício da função de vigilante pelo autor com porte de arma de fogo de modo habitual e permanente (-fl.10/11) .O documento comprova a exposição habitual a risco direto de ação de bandidos.
6. Até 28/04/1995, a atividade de vigilante é enquadrada por analogia à atividade de guarda, a qual exigia o uso de arma de fogo, logo, se da principal se exige, daquela que é admitida por similaridade, não menos (A Súmula nº 26 da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais dispõe que “a atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.”). Aliás, durante a vigência do Decreto 53.831/64, só revogado em 05/03/1997 pelo Decreto nº 2.172/97, bastaria a cópia da CTPS a comprovar o cargo de vigilante, e nesse aspecto, atualizo meu entendimento, para reconhecer que, independentemente de a atividade ser exercida em empresas de segurança patrimonial, há possibilidade de se presumir o uso de arma de fogo (até 05/03/1997). O PU interposto no processo nº 0504582-36.2009.4.05.8102 (DOU 23/03/2017) assentou: “a atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. Do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.’ Analisando o entendimento acima, verifica-se a equiparação da atividade de vigilante à de guarda, sem qualquer exigência de uso de arma de fogo.”
7. Portanto, é possível, até 5/3/1997, reconhecer condição especial de trabalho pelo mero exercício da função de vigilante, que pode ser comprovada por qualquer documento, até mesmo a anotação de cargo/função em CTPS.
8. O próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, no dia 09/12/2020 o Tema 1031, que versava sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, desde que comprovados os riscos da atividade. Foi firmada a seguinte tese:“É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.”
9. Assim, não prevalece a tese do INSS de que “só seria possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante até o momento da edição da Lei 9.032/1995, e nos casos de "comprovação" do uso de arma de fogo", pois tal se presume.
10. De fato, o STJ vem se posicionando pelo reconhecimento da possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, exigindo-se, apenas prova técnica da periculosidade (após 05/03/1997). Veja-se:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE FOGO. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO SEGURADO PROVIDO.1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. 2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. 3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador. 4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 6. In casu, merece reparos o acórdão proferido pela TNU afirmando a impossibilidade de contagem como tempo especial o exercício da atividade de vigilante no período posterior ao Decreto 2.172/1997, restabelecendo o acórdão proferido pela Turma Recursal que reconheceu a comprovação da especialidade da atividade. 7. Incidente de Uniformização interposto pelo Segurado provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada. (Pet 10.679/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 24/05/2019)
11. Em que pese o relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho tenha observado que o Decreto 2.172/1997 se diferenciou dos anteriores por não mais enumerar ocupações, mas sim os agentes considerados nocivos ao trabalhador, sendo considerados apenas aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos, a ausência de menção à periculosidade e ao uso de arma de fogo nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999 (que regulam a previdência social), não invalida o disposto no art.57 da Lei 8.213/1991, que assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, em harmonia com o texto dos artigos 201, parágrafo 1º e 202, inciso II, da Constituição Federal. "O fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico hierarquicamente superior traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador", asseverou o relator. O relator ainda relembrou que ambas as turmas de direito público do STJ têm afirmado a possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior a 5 de março de 1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição a atividade nociva que coloque em risco a integridade física do segurado.
12. Quanto a questão afeta às declarações emitidas por sindicato de classe, embora já tenha me posicionado em sentido diverso, qual seja, de que a declaração dos sindicatos de categoria profissional não seria aceita como meio de prova neste caso, conquanto estes não tenham legitimidade para emitir Perfil Profissiográfico Previdenciário, ainda que a empresa empregadora esteja extinta, curvo-me ao entendimento atualmente adotado por esta Turma Recursal no sentido de que, uma vez verificada no site da Receita Federal que a empresa na qual o segurado alegue haver trabalhado encontra-se “baixada”, quanto ao CNPJ (a aferição é realizada em consulta ao site http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/CNPJ/cnpjreva/Cnpjreva_Solicitacao.asp), deve ser aceito o referido documento originário do respectivo sindicato de classe. Confluem três fatores: (i) o autor estava registrado como vigilante; (ii) laborou em empresa especializada em segurança privada; e (iii) referida empresa encerrou sua atividade, razão pela qual não mais é possível emitir documentos que declaratórios do uso – ou não uso – de arma por seus empregados.
13. Presentes tais fatores, a TRU da 4ª Região deliberou que é o caso de presumir que o segurado, no exercício da função de vigilante, portava arma de fogo. Eis o julgado:
PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PROVA DO USO DA ARMA DE FOGO. PRESUNÇÃO. 1. Nos termos da súmula 10 desta TRU, para que a atividade de vigia seja equiparada à de guarda (código 2.5.7. do quadro anexo ao Dec. 53.831/64) e, por consequência, enquadrada como especial, é necessário o porte de arma de fogo. 2. Reafirmação do entendimento de que "Nos casos em que o vigilante foi empregado de empresa especializada em segurança privada e vigilância patrimonial até a edição da Lei 9032/95, não sendo mais possível a apresentação de formulário apropriado, em face do encerramento da empresa, é lícita a presunção do porte de arma de fogo a partir de indícios que integram o conjunto probatório". (IUJEF 2008.70.95.002940-4, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 20/11/2009) 3. Pedido de uniformização conhecido e provido, com o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para adequação. (TRU da 4ª Região. IUJEF n. º 5014494-90.2011.404.7001/PR. Julgado em 10/10/2014).
14. Não há, outrossim, se falar em violação a princípios constitucionais, ou em ausência de prévia fonte de custeio, a impedir o reconhecimento do tempo de serviço especial laborado pelo segurado, ex vi dos art. 30, I, c/c art. 43, § 4º, da Lei nº 8.212/91 e art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91. Do contrário, não seria possível reconhecer condição especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei nº 9.732/98, que criou a contribuição adicional. Ainda, quanto à fixação dos EFEITOS FINANCEIROS na data da sentença, ou na data juntada aos autos do PPP/LTCAT, caso não tenham sido apresentados no respectivo processo administrativo, também nada a prover. Os documentos foram juntados ao PA.
15. Finalmente, quanto à litigância de má-fé em desfavor do INSS, nada a prover. Cumpre à Procuradoria da União, suscitar teses jurídicas que vão de encontro aos interesses da parte adversa, e em defesa dos interesses da autarquia, o que não caracteriza litigância de má-fé.
16. Diante do exposto, VOTO POR NEGAR provimento ao recurso do INSS. Mantida a sentença. Sem condenação do INSS em custas (art. 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96). Honorários advocatícios devidos pelo INSS, correspondentes a 10% sobre os valores devidos vencidos até a prolação da sentença (art. 55 da Lei n. 9.099/95), observado o enunciado nº 111, da súmula da jurisprudência do STJ. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por ELOÁ ALVES FERREIRA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001497060v3 e do código CRC 09d0c2a2.
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Signatário (a): ELOÁ ALVES FERREIRA
Data e Hora: 24/3/2022, às 17:7:4