RECURSO CÍVEL Nº 5000893-04.2018.4.02.5004/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. ARTIGO 371, CPC/2015. PRECEDENTE DO STF SOBRE O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Cuido de recurso inominado () interposto pelo Senhor W. X. R., 58 (cinquenta e oito) anos, agricultor, doravante denominado recorrente, por intermédio de seu ilustre advogado, contra a sentença (), da lavra do MM. Juiz Federal Dr. WELLINGTON LOPES DA SILVA, que julgou parcialmente procedentes os seus pedidos e condenou a Autarquia Federal Previdenciária na obrigação de restabelecer o benefício de auxílio-doença NB 617.503.702-6, desde sua cessação em 24/07/2017, com DCB em 23/10/2018. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
A parte autora pugna pela condenação do INSS na obrigação de restabelecer-lhe, inclusive com o pagamento de atrasados, benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) cessado, administrativamente, em 24/07/17.
Dispensado o relatório (art. 38 da Lei n. 9.099/1995).
O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos (Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei n. 8.213/91 – LBPS, art. 59, caput).
Já a aposentadoria por invalidez será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (LBPS, art. 42, caput).
Se a incapacidade for, quando à duração, temporária (prazo de recuperação previsível), será devido o auxílio-doença, mas não a aposentadoria por invalidez.
Se, por outro lado, a incapacidade for permanente (sem previsão de que haja recuperação), o benefício cabível será: i) o auxílio-doença, tratando-se de incapacidade parcial para o exercício da atividade habitual, porém suscetível de reabilitação para o exercício de outra atividade profissional; ii) a aposentadoria por invalidez, se a limitação para labor for total (omniprofissional) ou parcial, mas insuscetível de reabilitação.
O direito à fruição dessas espécies previdenciárias supõe, para além da qualidade de segurado e da incapacidade para o trabalho, o cumprimento de uma carência de 12 contribuições mensais (LBPS, art. 25, inciso I) ou, para o segurado especial, 12 meses de atividade rurícola ou pesqueira em regime de economia familiar (LBPS, art. 39, inciso I).
Não dependem de carência, porém, o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez que tiverem por fato gerador incapacidade laboral resultante de acidente qualquer natureza, doença profissional ou do trabalho e doenças graves referidas nos artigos 26, II, e 151 da LBPS.
Todavia, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portando a doença ou a lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (LBPS, art. 42, § 2º, e art. 59, § 1º).
“A incapacidade preexistente veda a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, mesmo nos casos de reingresso no RGPS” (TNU, tema representativo de controvérsia n. 38, com o destaque acrescentado).
O cumprimento da carência deve ocorrer antes da Data de Início da Incapacidade (DII) (TNU, PEDILEF n. 5011130-58.2012.4.04.7201, relator para o acórdão Juiz Federal Boaventura João Andrade, DOU de 6.3.2015, pp. 83-193).
O resgate de contribuições vertidas anteriormente à perda da qualidade de segurado, para fins de somá-las àquelas vertidas após a refiliação ao RGPS, submete-se ao seguinte regramento, impondo-se aplicar a lei vigente na DII (TNU, tema representativo de controvérsia n. 176):
Data do fato gerador (DII) | Legislação aplicável | Possível o resgate? |
07/07/2016 | Parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91 (redação original) | SIM, desde que cumprida, a partir da nova filiação, 1/3 (um terço) da carência |
08/07/2016 a 04/11/2016 | Parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela MP n. 739/2016 | NÃO |
05/11/2016 a 05/01/2017 | Parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91 (redação original) | SIM, desde que cumprida, a partir da nova filiação, 1/3 (um terço) da carência |
06/01/2017 a 26/06/2017 | Art. 27-A da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela MP n. 767/2017 | NÃO |
27/06/2017 a 17/01/2019 | Art. 27-A da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 13.457/2017 | SIM, desde que cumprida, a partir da nova filiação, metade da carência |
18/01/2019 a 17/06/2019 | Art. 27-A da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela MP n. 871/2019 | NÃO |
A partir de 18/06/2019 | Art. 27-A da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 13.846/2019 | SIM, desde que cumprida, a partir da nova filiação, metade da carência |
A Data de Início de Benefício (DIB) será, para o segurado empregado, o décimo sexto dia do afastamento da atividade (incumbe ao empregador o pagamento do salário integral nos quinze primeiros dias) e, para as demais espécies de segurado, a data de início da incapacidade, desde que a utilidade previdenciária seja requerida, nesta ou naquela hipótese, em até 30 dias, pois do contrário o benefício será devido apenas a partir do requerimento administrativo (LBPS, art. 60, §§ 1º e 3º).
Como o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios condicionados à incapacidade laboral do segurado, o eventual desaparecimento dessa condição – demonstrado por avaliação médica pericial ou presumido do retorno voluntário ao trabalho – terá por efeito a cessação da utilidade previdenciária.
Assim, a Data de Cessação do Benefício (DCB) corresponderá ao dia em que constatada a cessação da incapacidade para o labor, sendo previsto, porém, o pagamento de mensalidades de recuperação para o segurado que retornar ao trabalho após longo período em gozo de aposentadoria por invalidez (LBPS, art. 42, caput, parte final; arts. 46 e 47; art. 60, caput, parte final).
Bem por isso, tratando-se de utilidade previdenciária condicionada a um fato (incapacidade laboral) suscetível, mais das vezes, ao desaparecimento decorrente de resposta natural do organismo ou de tratamentos médicos, “a concessão judicial de benefício por incapacidade não impede a revisão administrativa pelo INSS, na forma prevista em norma regulamentadora, mesmo durante o curso da demanda judicial” (TNU, tese representativa de controvérsia n. 106).
Pois bem.
O INSS fez cessar, em 24/07/17, o benefício por incapacidade que concedera à parte autora, sob NB 617.503.702-6, por considerá-la apta ao trabalho.
Foram realizadas duas perícias médicas judiciais.
Na primeira (EVENTO31), o perito afirmou que o autor tem sequelas de Acidente Vascular Cerebral (CID I69.4), com discreto déficit motor em dimidio esquerdo. Todavia, está apto ao trabalho.
Na segunda perícia (EVENTO60), o perito afirmou que o autor tem sequela de acidente vascular cerebral (CID I64); que “Houve incapacidade do indeferimento do benefício por parte da Requerida, até 3 meses após o laudo datado de 23/07/2018, considerando que o Requerente estava em tratamento”; concluiu que o autor está apto para suas atividades no atual momento.
Intimado a manifestar-se sobre as conclusões trazidas pelo perito do Juízo, o INSS não as impugnou.
A parte autora, por sua vez, apresentou impugnação genérica (EVENTO71).
No ponto, consigno que a invocação de argumentos genéricos – a exemplo daqueles que se limitam objurgar, como se fossem equivocadas, as conclusões do perito do Juízo, tecendo considerações abstratas sobre a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo, sem que se aponte, de modo específico, qualquer vício apto a inquinar a validade das conclusões do experto designado pelo Juiz – equivale à não-impugnação.
Nessa ordem de idéias, embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões veiculadas pelo laudo do perito do Juízo (Código de Processo Civil, art. 479), valho-me delas, eis que, forjadas à luz do contraditório, não foram especificadamente impugnadas pela autarquia ré, neste específico caso concreto.
Assim, pois, convencendo-me de que a parte autora subsistia incapaz para o labor mesmo depois de cessada a fruição da utilidade previdenciária, hei de acolher a pretensão de que a autarquia ré seja compelida a restabelecer o benefício NB 617.503.702-6, desde sua cessação em 24/07/17, com DCB em 23/10/18.
DISPOSITIVO
Do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, extinguindo o processo com resolução de mérito, ACOLHO, em parte, O PEDIDO de condenação do INSS nas obrigações de:
1 restabelecer o benefício de Auxílio Doença NB 617.503.702-6, desde sua cessação em 24/07/17, com DCB em 23/10/18;
2. pagar os atrasados, atentando para estes critérios:
i) nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei n. 8.213/91, pronuncio a prescrição das prestações ou diferenças que porventura deveriam ter sido pagas antes dos cinco anos que precederam ao ajuizamento desta ação;
ii) a Data de Início de Pagamento (DIP) corresponde à data desta sentença;
iii) tratando-se de ação processada perante o Juizado Especial Federal, o montante (principal, atualizado monetariamente, e juros de mora) das prestações ou diferenças já vencidas na data do ajuizamento desta ação não poderá ser superior a 60 salários-mínimos, calculados no mesmo marco (Lei n. 10.259/2001, art. 3º);
iv) fica desde logo autorizado o desconto, na apuração dos atrasados, das parcelas porventura pagas a título de benefício por incapacidade ou de qualquer outro benefício cujo recebimento conjunto é vedado, nos termos do art. 124 da Lei n. 8.213/91 e, ainda, do § 4º do art. 20 da Lei n. 8.742/1993 (LOAS).
v) na correção dos atrasados, os juros de mora devem ser calculados de acordo com o índice de remuneração da caderneta de poupança (Lei n. 9.494/97, art. 1º-F) e a correção monetária, segundo o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pelo IBGE (Lei n. 8.213/91, art. 41-A), uma vez que o STF, ao apreciar, em sede de repercussão geral (Tema n. 810), o RE n. 870.947, firmou as teses segundo as quais "[...] quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 [...]" e "[...] o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina [...]".
Sem custas e sem honorários (arts. 54 e 55 da Lei n. 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei n. 10.259/2001).
Em havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões, remetendo-se, posteriormente, os autos a uma das egrégias Turmas Recursais desta Seção Judiciária, com as cautelas de praxe.
Com o trânsito em julgado, adotem-se as seguintes providências:
1. Intime-se o INSS para, no prazo de 20 (vinte) dias, indicar os valores das diferenças pretéritas mediante planilha de cálculos, cujo pagamento será processado de acordo com o art. 17 e parágrafos da Lei n. 10.259/2001.
Antes do cadastramento das requisições, faculto ao(à) advogado(a) constituído(a) a apresentação do contrato de honorários, acompanhado, ante o novo tratamento conferido à matéria pela Resolução n. 458/2017, do Conselho da Justiça Federal - CJF, de declaração de anuência firmada pela parte autora, de forma a permitir a elaboração de requisição em separado dos honorários contratuais.
Os honorários contratuais são considerados parte integrante do crédito da parte autora para fins de classificação do requisitório (Precedente: Reclamação n. 26.241/RO, da Relatoria do Ministro Edson Fachin).
2. Apresentada a planilha de cálculos, expeça-se RPV, se for o caso, e, em face do disposto no art. 11 da citada Resolução n. 458/2017, intime-se a parte autora, pelo prazo de 5 (cinco) dias, acerca do inteiro teor do(s) requisitório(s). O Ofício-Circular n. 008/2012 - PF/PGF/AGU/ES dispensa a abertura de vista à parte ré.
Caso os valores apurados ultrapassem sessenta salários mínimos, intime-se a parte autora a dizer, no prazo de 5 (cinco) dias, se renuncia ou não ao excedente desse limite a fim de que o pagamento seja feito por RPV em vez de Precatório, sobrelevando registrar, nesse passo, que o silêncio implicará na expedição deste último. Após a expedição do requisitório, vista à parte autora por 5 (cinco) dias.
3. Havendo concordância ou na ausência de manifestação requisite(m)-se o(s) respectivo(s) pagamento(s), permanecendo os autos em local virtual próprio - com registro de baixa - até a informação do depósito.
4. Confirmado o depósito do(s) requisitório(s) expedido(s), reative-se o processo a fim de que o beneficiário seja intimado para saque, na forma do artigo 41 da Resolução n. 458/2017 do CJF.
5. Com a intimação para saque da quantia depositada, providencie-se a baixa definitiva e o arquivamento do processo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, o recorrente alega estar total e definitivamente incapacitado para qualquer atividade laborativa e requer a reforma de sentença, argumentando ter sido proferida sem atentar às alegações formuladas na inicial e às provas produzidas.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrido, por intermédio de sua Douta Procuradoria Federal Especializada/PGF/AGU, apresentou as suas contrarrazões (), onde requer que seja negado provimento ao recurso inominado do Senhor W. X. R..
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado do Senhor W. X. R.. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. In casu, a controvérsia gira em torno da caracterização da incapacidade laboral do Senhor W. X. R., que entende ser total e definitiva para qualquer atividade laboral.
8. Em perícia designada pelo Juízo com médica especialista em REUMATOLOGIA, cujo laudo foi anexado aos autos (), realizada em 21/01/2020, foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade laborativa temporária, sendo afirmado pela perita, que o Senhor W. X. R. possui um passado de acidente vascular cerebral (CID I64).
9. Pois bem. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, a perita foi categórica em afirmar em relação à condição médica do Senhor W. X. R., e que a incapacidade do mesmo teve início em 29/12/2016 (Quesito nº 10, ) e tal situação perdurou até 23/10/2018 (Quesito 11.1. ). Portanto, a fixação da DCB pelo Juízo sentenciante foi feita de forma correta, com a observância da prova pericial, não havendo vícios formais e/ou materiais, à luz do artigo 479, do CPC.
10. Nessa senda, entendo que, com respaldo no artigo 371 do CPC e valendo-se do livre convencimento motivado, entendo que o Magistrado pode acolher as provas que reputar mais relevantes ao deslinde da causa, devendo indicar os motivos que fundaram seu convencimento, conforme entendimento do Pretório Excelso, in litteris:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Informativo nº 817).
11. No que tange aos documentos médicos particulares carreados, considero que foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (Quesito nº 14, ) não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em Juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular". Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in verbis,
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual" (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido.
Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).
12. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos do recorrente, e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
13. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo Senhor W. X. R., mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno o recorrente vencido, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da condenação, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001531508v9 e do código CRC e9152ec0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 24/3/2022, às 16:23:34