RECURSO CÍVEL Nº 5001096-92.2020.4.02.5004/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE É A QUALIDADE DE SEGURADO. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DESFAVORÁVEL À PARTE AUTORA. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA COM OUTRO FUNDAMENTO.
1. O Senhor L. R., 52 (cinquenta e dois) anos, por intermédio de sua ilustre advogada, apresentou recurso inominado, de acordo com o contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. EDUARDO NUNES MARQUES, que julgou improcedente os pedidos do recorrente, sob argumento de que o autor não preenchia a carência necessária à concessão do benefício. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
Trata-se de demanda objetivando a condenação do INSS a conceder o auxílio-doença NB 631.431.266-7, desde o requerimento ocorrido em 18/02/2020 (Evento 1, Indeferimento10), convertendo-o em aposentadoria por invalidez, com o pagamento dos atrasados devidamente corrigidos.
Dispensado o relatório (art. 38 da Lei 9099/95), passo a decidir.
Processo sentenciado com observância ao disposto no art. 12, §2º, IX do Código de Processo Civil em razão da natureza alimentar do benefício pleiteado, associada à incapacidade – em tese – da parte autora para o exercício de atividade laboral.
O auxílio doença é benefício legalmente previsto no caput do art. 59 da Lei 8.213/1991:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
No tocante à aposentadoria por invalidez, dispõe a Lei 8.213/91, no art. 42, que:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
De acordo com as informações prestadas pelo perito do Juízo ao Evento 14, o autor é portador de lombalgia (CID 10 M54) e cervicalgia (CID 10 M54.2), e atestou não haver incapacidade para o labor.
Ao Evento 22, em impugnação ao laudo pericial, o autor informa que o INSS reconheceu a incapacidade, e que o benefício foi indeferido em razão da data de início da doença.
Pois bem, em 28/02/2020, o autor foi avaliado pelo perito da autarquia previdenciária, momento em que foi considerado incapaz desde 23/10/2019, em razão de lumbago com ciática (CID 10 M54.4), sendo fixada a data de cessação do benefício em 28/05/2020.
A este respeito, é importante observar que, tanto na inicial, quanto na manifestação contida ao Evento 22, o autor questionou a DID fixada pelo INSS, contudo, não refutou a DII indicada pela autarquia previdenciária.
Nessa linha, conforme já exposto, para a concessão do benefício pleiteado a parte autora necessita preencher três requisitos, qualidade de segurado, carência e incapacidade.
O benefício requerido foi indeferido administrativamente sob o argumento "Data do Início da Doença - DID - anterior ao ingresso ou reingresso ao RGPS".
Pois bem, conforme o artigo 24 da Lei n.8.213/1991, a carência é o número mínimo de contribuições que o segurado necessita para que tenha direito ao benefício requerido:
"Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências."
Sobre o ponto, conforme orientação adotada pela TNU no julgamento do PEDILEF n. 5011130-58.2012.4.04.7201 (relator para o acórdão Juiz Federal Boaventura João Andrade, publicado no DOU de 6/3/2015, pp. 83/193), o cumprimento da carência, também, deve ocorrer antes da DII.
Nessa linha, ao tempo em que sobreveio a incapacidade, fixada pelo perito do INSS em 23/10/2019, o artigo 27-A da Lei n.8.213/1991 vigorava com o seguinte texto:
"Art. 27-A. Na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)"
Conforme o Extrato de Dossiê Previdenciário juntado ao Evento 12, Out2, página 5, o autor verteu contribuições ao RGPS até 08/07/2016, mantendo a qualidade de segurado até 15/09/2017.
Após, o mesmo refiliou-se ao RGPS apenas em 01/09/2019, assim, ao tempo do início da incapacidade, o autor havia vertido apenas 02 contribuições, das 06 que lhe eram necessárias.
Por essas razões, como o autor não preenchia a carência necessária à concessão do benefício, é de rigor a rejeição dos pedidos autorais.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Caso venha a ser interposto recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias. Transcorrido o prazo, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Não havendo interposição recursal, certifique-se o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.
Sem custas nem honorários advocatícios (art. 55 da Lei n.º 9.099/95).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, o recorrente alega que resta comprovado o agravo de sua condição de saúde diante da progressão das patologias ortopédicas, pugna pela reforma da sentença para que seja concedido benefício de auxílio-doença desde a DER.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrido, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada - PGF/AGU, apresentou as suas contrarrazões, de acordo com , onde requer que seja negado provimento ao recurso inominado do Senhor L. R..
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado do Senhor L. R.. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito recursal, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. Nesse contexto, trago à colação, o artigo 60, caput, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991, onde tem-se que, verbis,
“o auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para seu trabalho ou sua atividade habitual, desde que cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei”, sendo que o artigo 25, inciso I do referido dispositivo legal determina como período de carência para o “auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais”.
8. In casu, a controvérsia gira em torno da qualidade de segurado do Senhor L. R. na data de início de sua incapacidade.
9. Em perícia designada pelo Juízo com MÉDICO DO TRABALHO, cujo laudo foi anexado aos autos no , realizada em 26/06/2020, não foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade laboral, sendo afirmado pelo perito que o Senhor L. R. é portador de LOMBALGIA (M54) E CERVICALGIA (M54.2) (, Quesitos n° 02 e n° 08, fls. 02 e 03).
10. Pois bem. Em consulta aos autos e ao sistema Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, verifico que o recorrente ingressou no Regime Geral da Previdência Social - RGPS, em setembro de 2019 (, fl. 05), ocorre que o perito foi categórico em afirmar em relação à condição médica do Senhor L. R. que sua doença existe há quatro anos (, Quesito n° 09, fl. 3).
11. Portanto, a situação médica do recorrente é anterior ao início de sua contribuição para o Regime Geral da Previdência Social – RGPS. O Senhor L. R. não detinha qualidade de segurado da Previdência Social, nem período de carência necessário para a concessão do benefício e nem incapacidade laboral conforme parecer do perito, não sendo possível acolher os argumentos apresentados no recurso.
12. No que tange aos documentos médicos particulares carreados, considero que foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (, Quesito n° 14, fl. 04), não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular".
13. No caso da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, se exige, como mínimo pressuposto, a existência da qualidade de segurado quando na data de início da incapacidade, o que não ficou comprovado nos presentes autos. Dessa forma, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portando a doença ou a lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (LBPS, art. 42, § 2º, e art. 59, § 1º). O art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 proíbe a concessão de auxílio-doença quando a incapacidade para o trabalho começa antes da filiação ao Regime Geral de Previdência Social. Nesse sentido, trago à colação tema representativo de controvérsia nº 38 da TNU:
“A incapacidade preexistente veda a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, mesmo nos casos de reingresso no RGPS”. (grifei)
14. Nessa senda, entendo que, com respaldo no artigo 371 do CPC e valendo-se do livre convencimento motivado, entendo que o Magistrado pode acolher as provas que reputar mais relevantes ao deslinde da causa, devendo indicar os motivos que fundaram seu convencimento, conforme entendimento do Pretório Excelso, in litteris:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Informativo nº 817).
15. Portanto, na data de início da moléstia/doença/condição de saúde (Não se confunde a existência de doença com incapacidade para o trabalho, e friso que não restou comprovada incapacidade laboral pela prova pericial), o recorrente já não mais detinha a qualidade de segurado. Rejeito, in totum, os argumentos do recorrente, e mantenho a sentença pelos fundamentos expostos acima.
16. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo Senhor L. R. mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença pelos fundamentos exarados anteriormente. Custas ex lege. Condeno o recorrente vencido, conforme o artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita deferida no evento nº 3, que ora mantenho, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001548698v10 e do código CRC 0c89c00e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 24/3/2022, às 16:23:36