RECURSO CÍVEL Nº 5000758-93.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. RECURSO INOMINADO DO INSS CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
1. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrente, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada – PGF/AGU, apresentou recurso inominado, de acordo com o contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. EDUARDO NUNES MARQUES, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS restabelecer benefício previdenciário de auxílio-doença NB 31/707.673.321-9 ao Senhor S. C. P., 41 (quarenta e um) anos, frentista, doravante denominado recorrido, desde a cessação, em 02/10/2020, devendo encaminhar o autor para o programa de reabilitação profissional. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, in litteris:
SENTENÇA
Trata-se de demanda objetivando a condenação do INSS a restabelecer auxílio-doença desde a cessação, em 29/6/2020 com sua conversão em aposentadoria por invalidez.
O autor recebeu o auxílio-doença NB 31/705.268.041-7 no período de 28/4/2020 a 29/6/2020, o auxílio-doença NB 31/706.351.256-1 no período de 30/6/2020 a 2/9/2020 e o auxílio-doença NB 31/707.673.321-9 no período de 3/9/2020 a 2/10/2020 (evento 28).
Na prática, considerando que os benefícios foram recebidos pelo autor sequencialmente, o autor tem interesse de agir em relação ao restabelecimento do benefício cessado em 2/10/2020.
A perita nomeada pelo juízo, especialista em neurologia, diagnosticou epilepsia diagnosticada em maio/2016, em uso de medicação anticonvulsivante e sem evidência documental de refratariedade clínica (evento 17, quesito 4). Afirmou que o autor não possui aptidão para exercer a atividade habitual de frentista (quesitos 6-7). Concluiu que não há incapacidade para o trabalho (quesito 13).
O INSS alegou que "Inicialmente, o INSS manifesta ciência do laudo pericial elaborado pelo ilustre perito do Juízo, cuja conclusão confirma que a parte autora está CAPAZ para o exercício de suas atividades laborativas habituais. Portanto, foi correta a decisão administrativa de suspender/indeferir o benefício requerido" (evento 23). Ocorre que a conclusão do laudo pericial judicial ou da perícia médica administrativa não vincula o juiz.
Em laudo complementar, a perita respondeu (evento 34):
1) O autor possui aptidão para manusear gasolina, diesel e álcool?
R: O autor encontra-se apto a manusear tais substâncias, desde que mantenha-se sob supervisão, devendo ser auxiliado em vigência do desenvolvimento de crises.
2) Eventual crise epiléptica durante o manuseio de gasolina, álcool ou diesel poderia ocasionar risco para o autor ou para terceiros?
R: Em teoria, sim.
3) Em caso de incapacidade para o trabalho, seria temporária ou definitiva?
R: Não existem evidências de plena incapacidade laborativa. Há de se esclarecer que o cargo de frentista abrange variadas funções, tais como o abastecimento de diversas categorias de veículos, como carros, motos, ônibus, caminhões; limpeza de para-brisa dos veículos; lavagem de veículos; revisão de óleo e filtros; troca de óleo; conferência de água do radiador; calibragem de pneus; atuação em caixa e outros, sendo assim, é irrazoável definir a incapacidade laborativa baseando-se em um risco potencial existente em apenas uma das funções exercidas podendo, o profissional, manter-se sob supervisão durante o abastecimento ou, ainda, encarregar-se de todas as outras responsabilidades no ambiente de trabalho.
4) Se a incapacidade for definitiva, o autor poderá ser reabilitado para exercer atividade compatível com suas limitações?
R: Não se aplica.
A conclusão exposta no laudo pericial não vincula o juiz (art. 479 do CPC/2015). Assim, apesar de a perita ter atestado a possibilidade de desempenho da atividade habitual com ressalvas, formulo conclusão em sentido divergente. A ressalva de o autor ter que se manter sob supervisão atestada pelo perito prejudica severamente o exercício da atividade de servente. É difícil imaginar que o autor possa trabalhar com produtividade aceitável sendo portadora de necessidade de acompanhamento dos colegas de trabalhos.
Se, para exercer uma profissão, o segurado precisa, em razão das suas condições pessoais, sacrificar-se de forma extraordinária em relação à média dos trabalhadores da mesma categoria profissional, tendo de empreender adaptações exageradas no modo de execução das tarefas, configura-se incapacidade parcial para o trabalho. Entendimento em sentido contrário implica desrespeito ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal).
O risco de crises epiléptica constitui instrumento sólido para conclusão de que o autor não poderá voltar a exercer a atividade de frentista. Nesse caso, concluo que a incapacidade do autor para o trabalho é definitiva.
A aposentadoria por incapacidade permanente pressupõe incapacidade definitiva para a atividade habitual e insuscetibilidade de reabilitação profissional.
As condições pessoais ainda não permitem descartar de forma absoluta a viabilidade da reabilitação profissional. O autor, nascido em 18/03/1980, possui 41 anos de idade. Essa idade não constitui embaraço absoluto para a reinserção no mercado de trabalho. O grau de instrução do autor é de 1º ano do ensino médio completo (quesito 1, evento 17). O autor não precisará frequentar curso para elevar o grau de escolaridade para ter acesso a ocupações compatíveis com suas limitações.
A reabilitação profissional deve ser tentada. Por enquanto, o autor não tem direito à aposentadoria por incapacidade permanente, apenas ao auxílio por incapacidade temporária. Tem direito a receber o benefício ao menos até ser reabilitado para o exercício de outra atividade, consoante dispõe o art. 62 da Lei nº 8.213/91.
A perita examinou o autor em 4/3/2021 (evento 8) e se eximiu de estimar a data do início da incapacidade (quesito 10). A lacuna do laudo pericial pode ser suprida pelos laudos datados de 13/4/2020 (EVENTO 1, Laudo10), 3/9/2020 (evento 1, LAUDO11) e 5/4/2021 (evento 26, LAUDO2). São admissíveis como fonte de prova complementar os laudos de médico assistente que sejam contemporâneos ao momento do cancelamento do benefício e que revelem dados convergentes com o laudo pericial. Presume-se, assim, que na data do cancelamento do benefício, em 2/10/2020, o autor continuava incapacitado para o trabalho.
O autor tem direito ao restabelecimento do auxílio-doença NB 31/707.673.321-9 desde a cessação, em 2/10/2020.
De acordo com o art. 60, § 8º, da Lei nº 8.213/91 (redação atribuída pela Lei nº 13.457/2017), “sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício”. Deixo de estipular a DCB.
O INSS deverá encaminhar o autor para o programa de reabilitação profissional. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional fica vinculada à conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade definitiva para a atividade habitual, ressalvada a possibilidade de demonstração fundamentada de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.
Dispositivo
Julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença NB 31/707.673.321-9 desde a cessação, em 2/10/2020, devendo encaminhar o autor para o programa de reabilitação profissional
Na apuração do crédito poderá ser operada a compensação de valores de auxílio emergencial eventualmente recebidos pela parte autora em período concomitante ao benefício previdenciário.
Aplicam-se juros de mora a partir da citação. Os juros moratórios devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. A correção monetária deve ser calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/9/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão. No caso de condenação do INSS concernente a benefícios previdenciários, não se aplica o IPCA-E, mas o INPC, porque este é o índice de reajuste dos benefícios previdenciários eleito pela a Lei nº 11.430/2006.
O somatório das prestações vencidas até a data do ajuizamento da ação, acrescido de 12 prestações vincendas, fica limitado a 60 salários mínimos. Se aquele somatório tiver atingido 60 salários mínimos, a acumulação de novas parcelas a esse montante inicialmente definido somente se dará em relação às prestações que se vencerem a partir de um ano a contar da data do ajuizamento (TRF4, IRDR 5033207-91.2016.4.04.0000, Rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, acórdão publicado em 04/05/2017).
Considerando que eventual recurso contra a sentença terá somente efeito devolutivo, conforme art. 43 da Lei nº 9.099/95, o INSS deverá implantar em 25 dias úteis o benefício previdenciário, observando os seguintes parâmetros:
Requerente = S. C. P.
CPF = 11012836703 Restabelecer o auxílio-doença NB 31/707.673.321-9 desde a cessação, em 2/10/2020 DCB = não fixar - submeter a parte autora ao programa de reabilitação profissional DIP = data da sentença |
Arbitro multa de R$ 100,00 por dia útil civil (com ou sem expediente judiciário) com base no art. 537 do CPC. A incidência da multa começa a partir do dia seguinte ao término do prazo assinalado para cumprimento pela CEAB/DJ.
Sem honorários advocatícios e custas judiciais (art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01). Defiro à parte autora o benefício de gratuidade de justiça.
O valor dos honorários periciais antecipados à conta de verba orçamentária deverá ser incluído na ordem de pagamento a ser feita em favor do tribunal (art. 12, § 1º, da Lei nº 10.259/2001).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, o recorrente alega que, segundo o expert do Juízo, não há incapacidade para o labor. À vista disso, requer a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados improcedentes.
3. O Senhor S. C. P., por intermédio de seus ilustres advogados, apresentou as suas contrarrazões no , pugnando pela manutenção da sentença, como consectário lógico do desprovimento do recurso inominado do INSS.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado do INSS. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o voto.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. In casu, a controvérsia gira em torno da caracterização da incapacidade laboral do Senhor S. C. P..
8. Em perícia designada pelo Juízo com médica NEUROLOGISTA, cujo laudo foi anexado aos autos no , realizada em 04/03/2021, foi identificada, não momento do exame pericial, incapacidade definitiva, parcial ou permanente (Quesito n° 13, ) sendo afirmado pela perita, que o Senhor S. C. P. é portador de “epilepsia diagnosticada em Maio de 2016, em uso de medicação anticonvulsivante e sem evidência documental de refratariedade clínica” (Quesito n° 04, ). A perita, porém, concluiu que a incapacidade não possui nexo com sua atividade laborativa atual (Quesito n° 09, ).
9. A perita foi intimada novamente para esclarecimento, apresentando Laudo Médico Complementar, no qual afirma novamente a capacidade do recorrido, conforme o Quesito 1, , verbis, “O autor encontra-se apto a manusear tais substâncias, desde que mantenha-se sob supervisão, devendo ser auxiliado em vigência do desenvolvimento de crises”.
10. Pois bem. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, a perita foi categórica em afirmar sobre a condição médica do Senhor S. C. P. que “Trata-se de patologia idiopática, sem nexo com a atividade laborativa” (Quesito n° 09, ).
11. Dessa forma, é importante ressaltar que não basta a existência da doença, o que garante é demonstrar que a doença o torna incapaz de exercer suas atividades. Conforme se vê, pelo que consta no laudo pericial judicial, a perita foi objetiva em afirmar a cerca da condição médica do Senhor S. C. P. que “Embora o autor seja portador de epilepsia, não existem limitações funcionais ao cargo” (Quesito n° 07, ).
12. Nessa linha de ideias, à luz dos documentos médicos particulares anexados aos autos, que foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (Quesito n° 05, ), há a demonstração da existência da moléstia que aflige a parte autora, mas que não impõe incapacidade laboral, não havendo que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Destarte, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em Juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular". Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in verbis,
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual" (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido. [grifei]
Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).
13. Destarte, as condições pessoais e sociais também não favorecem a concessão do benefício pleiteado. O autor tem 41 (quarenta e um) anos é jovem e saudável. A perita foi clara ao relatar que o Senhor S. C. P. a incapacidade não possui nexo com sua atividade laborativa atual (Quesito n° 09, ). Portanto, a sentença deve ser reformada e os pedidos julgados improcedentes, conforme o inciso I, do artigo 487, do CPC.
14. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para, reformando a sentença, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, ex vi, inciso I, do artigo 487, do CPC. Custas ex lege. Sem condenação em honorários, ante o provimento integral do recurso inominado, de acordo com o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da SJES. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001546572v7 e do código CRC 4c95c7f0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 24/3/2022, às 16:23:32