RECURSO CÍVEL Nº 5006786-14.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face da sentença que o condenou a: a) reconhecer o tempo especial laborado no período de 11.2.1998 e 27.9.2018 (Visel Vigilância e Segurança), e convertê-lo para comum; b) averbar os vínculos empregatícios nos períodos de 2.1.1985 a 15.2.1987 (Fazenda Brasil) e 1.4.1987 a 9.6.1988 (Fazenda Piraquê), para todos os fins de direito; c) conceder aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/194.355.434-7), com incidência do fator previdenciário, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER: 26/10/2018), e d) pagar as prestações devidas desde então.
O recorrente alega, em preliminar, a necessidade de suspensão do processo até o trânsito em julgao do Tema 1.031 do Superior Tribunal de Justiça. No mérito, alega que não há início de prova material, pelo que não se pode considerar exercida a atividade rural, conforme Súmula nº 149 do STJ. Sustenta que a atividade de vigilante não está prevista nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, mas apenas a de guarda (no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64), bem como que para que a atividade de vigilante possa ser enquadra no item citado, imprescindível a comprovação da periculosidade, com prova de porte de arma de fogo. Aduz que, para os períodos posteriores ao decreto nº 2.172, de 05.03.1997 não cabe o enquadramento como atividade sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física na função de vigilante, independentemente do uso de arma de fogo, visto que somente os agentes classificados como químicos, físicos ou biológicos passaram a ser considerados como caracterizadores de atividade especial. Ressalta que, notadamente em relação aos períodos compreendidos anteriores a 28/04/1995, deve haver documento emitido pelas empresas empregadoras, não sendo suficiente documentação emitida por sindicato de categoria profissional, e que, no período subsequente, há de haver comprovação efetiva do agente nocivo ao qual estava submetido o autor na função de vigilante armado, devendo-se exigir a apresentação de laudo técnico. Afirma que o próprio STJ reconhece a dessemelhança entre as atividades de vigia e de vigilante, razão pela qual a atribuição de periculosidade para ambas, ainda que sob a ótica do direito previdenciário, não se justifica.
Contrarrazões no evento 48.
É o relatório.
VOTO
1. Da preliminar de suspensão do processo.
O recorrente afirma que os processos que compartilham matéria decidida no âmbito do Tema 1031 do STJ devem ficar suspensos até o trânsito em julgado da decisão que fixa a tese a ser aplicada.
Entretanto, o entendimento do INSS está contrário à legislação, que determina a aplicação da tese a partir da publicação da decisão, e não do trânsito em julgado. Observe-se o art. 1.040 do CPC, que trata de julgamento de recursos especiais repetitivos:
Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:
(...)
III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;
Logo, o curso do processo suspenso é retomado a partir da publicação do acórdão, o que ocorreu em 2/3/2021. Consequentemente, não cabe falar em suspensão da ação em tela.
A jurisprudência do STJ firmou nesse sentido, como se vê, por exemplo, no seguinte acórdão:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. REJEIÇÃO. EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS. MULTA. ART. 1.026, §2º, CPC/2015.
1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 3: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
2. Estes segundos aclaratórios objetivam novamente protelar o desfecho do processo ao argumento de que em um dos repetitivos paradigmas aqui julgados há embargos de declaração interpostos onde se pleiteia efeitos infringentes. Tal pleito, além de ser sabidamente contrário à jurisprudência desta Casa (manifestamente inadmissível), configura inovação recursal (visto que não houve debate anterior a respeito da existência desses outros aclaratórios no processo paradigma e seus efeitos neste processo) e é manifestamente protelatório (já que se dá em segundos embargos de declaração). Há, portanto, que ser rejeitado por todos esses motivos.
3. De observar que o caput do art. 1.040, do CPC/2015, faz menção apenas à publicação do acórdão paradigma e não a seu trânsito em julgado: "Publicado o acórdão paradigma: [...]". Sendo assim, a interpretação buscada pela embargante não encontra amparo legal. Assim os precedentes que permitem a aplicação do repetitivo antes de seu trânsito em julgado: EDcl no AgRg no Ag 1.067.829-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 9/10/2012; AgRg no AREsp 138.817/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 12.6.2012; AgRg no REsp 1.218.277/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13.12.2011; AgRg no AREsp 20.459/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 4.5.2012; e AgRg no REsp 1.095.152/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 27.9.2010; AgRg no AREsp 175188/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 22/08/2012.
4. Hipótese em que há a injustificada interposição dos segundos embargos pela mesma embargante a apresentar mais uma inovação recursal, caracterizando evidente abuso do direito de recorrer, o que faz incidir a norma do art. 1.026, §2º, do CPC/2015. Aplicação de multa em 1% do valor da causa.
5. Embargos de declaração rejeitados, com a fixação de multa.
(EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1652794/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 17/10/2019)
2. Dos fundamentos da sentença quanto ao objeto do recurso.
Ressalto que o recurso não trata da condenação à averbação do tempo de contribuição laborado nos períodos de 2.1.1985 a 15.2.1987 (Fazenda Brasil) e 1.4.1987 a 09/06/1988 (Fazenda Piraquê).
Quanto ao reconhecimento do tempo especial laborado no período de 11.2.1998 a 27.9.2018 (Visel Vigilância e Segurança), impugnado no recurso inominado, a sentença está assim fundamentada:
De início, peço vênia para reproduzir o teor da decisão saneadora exarada no Evento 28 por meio da qual o Juízo esclareceu a pretensão autoral:
“Em síntese, requer que seja averbado como trabalho especial o período de atividade exercido na função de vigilante, de 11.2.1998 a 26.10.2018, prestado à Visel Vigilância e Segurança.
Pois bem.
Até a DER foram apurados pelo INSS, 25 anos, 8 meses e 8 dias de tempo de contribuição.
O vínculo de emprego na empresa Visel Vigilância e Segurança consta no CNIS do autor, porém, não foi considerado trabalho especial.
Sabe-se que a comprovação do tempo de serviço especial é regida pela lei vigente à época da prestação do serviço e não pela lei vigente à época da produção da prova.
Até 28.04.1995 – data em que entrou em vigor a nova redação do art. 57 da Lei de Benefícios, alterada pela Lei 9.032/95 –, a atividade de “guarda” era essencialmente considerada como especial pela legislação de regência (Anexo do Decreto n. 58.831/64, código 2.5.7), exigindo-se do segurado apenas a comprovação do exercício da função (ou de outras a ela equiparadas, como as de “vigia” e “vigilante”).
Após 29.4.1995, passou a ser necessária a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a exposição habitual e permanente a agentes nocivos, demonstrando a efetiva exposição aos agentes físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, até 5.3.1997 (vigência da Lei 9.0,32/95).
Logo, a partir de 29.4.1995 o reconhecimento da especialidade do trabalho de guardas e vigilantes passou a exigir a comprovação da periculosidade laboral, de modo habitual e permanente, sendo que a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003).
Sobre a questão, cabe ressaltar que a jurisprudência do STJ vem mantendo o entendimento de que a função de vigilante pode ser enquadrada como especial mesmo após 5.3.1997, devendo, para tanto, ser demonstrada a existência da sua periculosidade laboral em caráter habitual e permanente, por qualquer meio de prova até 28.4.1995; e mediante formulários (DSS-8030; SB-40, PPP e/ou laudo técnico pericial), para os períodos posteriores à essa data.
Ultrapassada a celeuma a respeito da atividade de vigilante até 28/04/1995, recentemente o STJ declarou a possibilidade de reconhecimento da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, com ou sem uso de arma de fogo, pois, definiu a seguinte tese ao julgar o Tema 1.031, sob o rito dos recursos repetitivos: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997 desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5 de março de 1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.”
No caso, o autor comprovou por meio de PPP emitido pela empregadora a função exercida como vigilante armado durante todo o lapso entre 11.2.1998 e 27.9.2018 (até a data de emissão do documento).
Dessa forma, é devido o seu reconhecimento como especial.
Fazendo a conversão em comum (0,4), há um acréscimo de 8 anos, 3 meses e 3 dias ao tempo apurado administrativamente (25 anos, 8 meses e 8 dias), totalizando 33 anos, 11 meses e 11 dias até a DER, tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria postulada.
Na petição inicial, o autor afirma que até a DER possuía 28 anos, 5 meses e 21 dias de tempo de contribuição e, não 25 anos, 8 meses e 8 dias, como contabilizado pelo INSS; contudo, não especifica qual(is) o(s) período(s) comum(ns) não considerado(s) no cálculo de tempo de contribuição.
Com efeito, converto o julgamento em diligência para que a parte autora especifique os seus pedidos, no prazo de 10 (dez) dias.
Após, dê-se vista ao INSS, por igual prazo.
Em seguida, voltem os autos conclusos para sentença.”
[...]
No despacho saneador foi reconhecido o tempo especial laborado pelo autor no período de 11.2.1998 e 27.9.2018, prestado à empresa Visel Vigilância e Segurança, na função de vigilante, o que lhe garante um acréscimo de 8 anos, 3 meses e 3 dias de tempo de contribuição, após a conversão do tempo especial para comum.
[...]
Somados os períodos incontroversos registrados no CNIS (Evento 1, PROCADM8, fl.42), o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, no período de 11.2.1998 e 27.9.2018, e os vínculos de emprego nos períodos de 2.1.1985 a 15.2.1987 (Fazenda Brasil) e 1.4.1987 a 9.6.1988 (Fazenda Piraquê), verifico que, até a data de entrada do requerimento administrativo, o autor perfaz 38 anos, 3 meses e 5 dias de tempo de contribuição, suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, conforme se infere da tabela abaixo:
[...]
Por todos estes fundamentos, resta evidente o direito autoral à percepção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com incidência do fator previdenciário, desde o requerimento administrativo formulado em 26/10/2018.
3. Da atividade de vigilante.
3.1. Período anterior à Lei 9.032/1995.
O tempo de trabalho na função de vigilante desempenhado antes da Lei 9.032/95 é considerado especial, desde que haja o uso de arma de fogo; tal se dá por equiparação à função de guarda. Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO INCIDENTE REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. tempo especial. vigilante. arma de fogo. indispensabilidade. acórdão RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DA TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Situação em que o acórdão recorrido, no que diz respeito ao reconhecimento da especialidade, objeto do incidente de uniformização, do período de 20/11/1982 a 28/04/1995, em que o autor laborou na função de vigilante sem uso de arma de fogo, encontra-se em conformidade com o entendimento uniformizado no âmbito desse Colegiado. 2. Essa Turma Regional de Uniformização já sedimentou o entendimento no sentido de que para a equiparação da atividade de vigilante/vigia à de guarda, na forma do item 2.5.7, do anexo III, do Decreto nº 53.831/64, é indispensável a prova do uso de arma de fogo. 3. Considerando que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta TRU, o agravo interposto não merece ser provido. Incidência, por analogia, da Questão de Ordem n. 13 da TNU, segundo a qual "não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido". 4. Agravo não provido. ( 5004963-58.2018.4.04.7122, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relatora MARINA VASQUES DUARTE, juntado aos autos em 18/05/2020)
Se, no período anterior à Lei 9.032/1995, o segurado desempenhar a função desarmado, será inviável considerar a função como especial; assim ocorre porque tal segurado - ainda que conste a função de vigilante em sua CTPS - desempenhará, na prática, a função de vigia.
Assim ocorre porque é próprio da função de vigilante o uso de arma: a profissão foi regulamentada na Lei 7.102/1983, e a mesma previu que o vigilante terá o porte de arma quando em serviço (artigo 19, II). Em face dessa previsão legal, a função de vigilante é exercida presumivelmente com porte de arma.
Desse modo, para períodos anteriores à Lei 9.032/95 - em que é comum haver labor prestado para empresas que, na atualidade, não mais existem -, no caso de a contratação dar-se no cargo de vigilante e o empregador tratar-se de uma empresa de segurança privada, deve-se presumir que havia porte de arma.
Por outro lado, se o cargo indicado na CTPS era de vigilante, mas o empregador não era uma empresa do setor de vigilância privada (que são empresas que atuam em vigilância patrimonial, no transporte de valores, em escolta armada e em segurança pessoal), é necessário comprovar o porte de arma por outro meio. Se não havia tal porte, o segurado era vigia, ainda que na sua CTPS constasse a função de vigilante.
Portanto, para que haja enquadramento de tal atividade como especial no período anterior à Lei 9.032/1995 - equiparação que se dava com a função de guarda (item 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/1964) - é necessário haver prova do uso de arma de fogo; que será presumida para aqueles segurados que, simultaneamente, (i) tenham registro de vigilante em sua CTPS; e (ii) seu empregador tenha sido uma empresa do ramo de segurança privada.
No presente caso não há período controvertido anterior à Lei 9.032/1995.
3.2. Período posterior à Lei 9.032/1995.
Ao julgar o tema 1031, o STJ analisou a seguinte questão: "Possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo."
Nota-se que o julgamento do tema 1031 restringiu-se ao período posterior à vigência da Lei 9.032/95.
Fixou-se, então, a seguinte tese:
“Tese Firmada – É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.”
Resta claro que a comprovação da efetiva nocividade da atividade é elemento essencial para a qualificação, como especial, do tempo laborado na função de vigilante.
Guardo ressalvas pessoais quanto à conclusão desse julgamento. Como antes registrei, é próprio que o vigilante porte arma: tal previsão encontra-se na lei que regulamenta essa profissão.
Não obstante isso, ante a definição do tema pelo STJ, há de ser aplicada a tese fixada na referida corte.
O período controvertido posterior à Lei 9.032/95 é de de 11.2.1998 a 27.9.2018.
O PPP (evento 1 - PPP7 e evento 1 - procadm2 pp. 21/22) informa uso de arma de fogo de forma habitual e permanente e colete balístico, evidenciando a periculosidade. Por esse motivo, o período é especial.
4. Conclusão.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO. Condeno o recorrente vencido em honorários advocatícos de 10% do valor das parcelas em atraso (art. 55 da Lei 9.099/95).
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001562363v7 e do código CRC a53b1699.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
Data e Hora: 15/3/2022, às 17:23:48