RECURSO CÍVEL Nº 5025402-37.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA
RELATÓRIO
Sumário: trata-se de ação visando a condenação do INSS a realizar a substituição de prótese.
Sentença (evento 22, sentença 1): julgou procedente a ação, a fim de condenar o INSS a substituir as próteses dos membros inferiores direito e esquerdo do autor.
Razões do recorrente – INSS(evento 27, recurso inominado 1): preliminarmente, a Autarquia requer a nulidade da sentença, alegando ilegitimidade passiva. Subsidiariamente, no tocante ao mérito o Recorrente pleiteia a reforma da sentença, sob a justificativa de que o INSS somente estaria obrigado a substituir prótese nas hipóteses de inserção do segurado em programa de reabilitação profissional. Por último, requer alteração no prazo para o cumprimento da decisão e a revogação das multas estabelecidas.
A sentença julgou procedente o pedido, com a seguinte fundamentação na parte que interessa ao julgamento do feito:
“O INSS considera que essa norma somente o obriga a fornecer aparelho de prótese quando houver perspectiva de reabilitação profissional. Assim, o aposentado por invalidez sem perspectiva de reabilitação profissional deveria requerer a prótese ao SUS. O INSS interpreta que a reabilitação social cogitada na norma legal se encontra vinculada à reabilitação profissional, “não se podendo vislumbrar uma em detrimento da outra”. Assim, se não houver perspectiva de reabilitação profissional, a finalidade de reabilitação social não bastaria para tornar o INSS responsável por fornecer a prótese.
O julgamento do STJ, embora pareça apartar reabilitação social e profissional , não tem essa abrangência. Isso porque, ao menos em tese, a reabilitação profissional deve ser possível, pois tratamentos comuns devem ser pleiteados junto ao SUS.A tese foi tratada de forma obter dictum, pois a tese inicial é diferente. A lei fala em "e", e não "ou", quando trata de reabilitação social e profissional.
No caso concreto, o INSS vem fornecendo prótese desde 1986, o que , em tese, mostra que já considerou possível a reabilitação do ponto de vista profissional e social, não podendo afastar agora essa interpretação. Além disso, o princípio da confiança também vale nas relações em face do Estado.
O autor tem direito à substituição das próteses dos membros inferiores direito e esquerdo.”
VOTO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS impugnando a decisão do juízo a quo.
Analisando as manifestações das partes e também os elementos de prova acostados ao presente feito, verifico que o autor, em agosto de 1984, sofreu acidente de trabalho, do que decorreu a amputação de ambos os membros inferiores. Por esse motivo, o segurado recebe benefício por incapacidade permanente desde 16/07/1986 (evento 6, outros 2) e, desde então, a Autarquia previdenciária vem fornecendo as próteses ao autor, tendo a ultima substituição ocorrida há aproximadamente 9 anos. O Recorrente requereu administrativamente a substituição do equipamento em 06/12/2016, porém, não obteve resposta até o presente momento.
Pois bem.
Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva alegada pelo INSS, observo que, nos termos dos artigos 89 e 90 da Lei n. 8.213/91, é de responsabilidade da Autarquia previdenciária habilitar e reabilitar o segurado social e profissionalmente. Entendo, portanto, ser o réu parte legítima para a causa.
Nesse mesmo sentido, trago à colação os seguintes julgados:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DEMORA NO FORNECIMENTO DE PRÓTESE. SEGURADOEM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO INSS. INTERESSE DE AGIR DA PARTE AUTORA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO.
1. O INSS é o responsável pela habilitação e pela reabilitação profissional e social dos segurados, nos termos dos artigos 89 e 90 da Lei 8.213/91, restando caracterizada a legitimidade passiva para a causa.
2. Embora, in casu, o direito do autor à prótese postulada tenha sido reconhecido pelo próprio INSS, a demora no seu fornecimento se equipara à negativa de fornecimento, o que configura resistência à pretensão e, portanto, o interesse de agir do demandante.
3. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, processo esse que compreende, entre outros, “o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional”. Deve, pois, o INSS fornecer próteses, órteses e instrumentos de auxílio para locomoção aos segurados, inclusive àqueles aposentados por invalidez ou incapazes de se reabilitarem para o mercado de trabalho, além da obrigação de manutenção das próteses e órteses daqueles que já as possuam, com o objetivo de promover não só a reabilitação profissional, como também a reabilitação social do segurado. Artigos 62, 89 e 90 da Lei de Benefícios.
4. Cabível, in casu, a indenização por danos morais, caracterizados não somente pela demora no fornecimento da prótese, mas, sobretudo, pelo fato de o segurado ter sido obrigado a voltar ao trabalho em condições inadequadas (sem o uso da prótese indicada), o que agravou ainda mais suas condições de saúde.
(TRF4 5004168-34.2017.4.04.7204, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 11/09/2018)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. ARTS. 89 E 90 DA LEI N. 8.213/91. SEGURADO INCAPACITADO. IMPOSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO OU REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. READAPTAÇÃO SOCIAL. CONCESSÃO DE ÓRTESES E PRÓTESES PELO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - O INSS é o responsável pela habilitação e reabilitação profissional e social dos segurados incapacitados, inclusive àqueles que não possuem condições de exercer qualquer tipo de atividade laborativa, nos termos dos arts. 89 e 90 da Lei n 8.213/91, restando caracterizada a legitimidade passiva para o fornecimento de próteses e órteses. IV - Recuso especial desprovido.
(STJ - REsp: 1518337 SC 2015/0045612-9, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 07/11/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2017)
Partindo para análise do mérito recursal, cinge-se a controvérsia na existência ou não de obrigação da autarquia previdenciária em fornecer (ou substituir) prótese ao autor como decorrência de prestação de natureza previdenciária relativa à reabilitação do segurado.
Nessa esteira, observa-se que a habilitação e a reabilitação profissional e social, no qual está inserido o fornecimento de aparelho de prótese, consiste em prestação de serviço de atribuição da Previdência Social, devidamente previsto na Lei 8.213/1991. Neste ponto, cumpre mencionar as disposições legais pertinentes:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
Segundo o texto acima, fica evidente que a reabilitação (profissional E social) abrange, sim, a obrigação de fornecimento de prótese para o auxílio da locomoção naquelas hipóteses em que a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada pelo uso de tal equipamento.
Assim, o pleito do Recorrente não merece prosperar. Isso porque, é objetivo da habilitação ou reabilitação proporcionar ao segurado os meios necessários à sua (re)educação e (re)adaptação, seja no seu ambiente profissional, seja no meio social em que vive.
Noutros termos, a reabilitação não se restringe à atividade profissional; ela também deve alcançar uma dimensão social, digo, para além das fronteiras exclusivas do local de trabalho, onde também acontece a experiência das relações humanas, a justificar a máxima inclusão do segurado com perda ou redução de sua capacidade. Assim, a eventual impossibilidade de reabilitação profissional do segurado, por si só, não exclui a obrigação da autarquia de fornecimento de prótese.
Em conformidade com esse entendimento, tem-se os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO.ILEGITIMIDADE. CONCESSÃO DE ÓRTESES E PRÓTESES A SEGURADOS DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE ASTREINTES. REDUÇÃO DO VALOR. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. 1. A indicada afronta dos arts. 6º, 19-M, e 19-N; do art. 2º, II, d e f, da Lei 7.853/1989; do art. 2º, d e I, da Lei 8.472/1983; do art. 18 do Decreto 3.298/1999; dos arts. 2º, 7º, § 2º, III, 38 e 40, § 2º, III, da Lei 8.666/1984; do art. 55, V, da LC 101/2000; do art. 16 da LRF; do art. 19 da Lei 7.347/1985 e do art. 301, V, do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2. O INSS é parte legitima para figurar no polo passivo de demanda, cujo escopo é o fornecimento aos segurados de próteses, necessárias para a sua habilitação ou reabiltação profissional e social. 3. A responsabilidade também persiste quando se trata de proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho o fornecimento de órteses e próteses.A norma jurídica que exsurge do texto legal, em conformidade com o Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana e com os valores sociais buscados pela República Federativa do Brasil, exige que a habilitação e a reabilitação não se resumam ao mercado de trabalho, mas que também abarquem a vida em sociedade com dignidade.4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a fixação de multa diária para o descumprimento de determinação judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamentos ou tratamento de saúde. 5. No que se refere ao valor da multa diária por descumprimento de ordem judicial, o STJ já se manifestou no sentido de que incide o óbice de sua Súmula 7, sendo lícita a sua revisão, nesta instância, apenas nos casos em que o valor seja irrisório ou exagerado ou, ainda, em que seja flagrante a impossibilidade de cumprimento da medida 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte não provido.
(STJ - REsp: 1528410 PR 2015/0085223-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/06/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2015)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. ARTS. 89 E 90 DA LEI N. 8.213/91. SEGURADO INCAPACITADO. IMPOSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO OU REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. READAPTAÇÃO SOCIAL. CONCESSÃO DE ÓRTESES E PRÓTESES PELO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - O INSS é o responsável pela habilitação e reabilitação profissional e social dos segurados incapacitados, inclusive àqueles que não possuem condições de exercer qualquer tipo de atividade laborativa,nos termos dos arts. 89 e 90 da Lei n 8.213/91, restando caracterizada a legitimidade passiva para o fornecimento de próteses e órteses. IV - Recuso especial desprovido.
(STJ - REsp: 1518337 SC 2015/0045612-9, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 07/11/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2017)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. INSS. CONCESSÃO DE PRÓTESE. DEVER. LEGITIMIDADE. MULTA FIXADA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. REDUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1- Quanto ao fornecimento da prótese, trata-se de ação em queo autor, aposentado por invalidez, requer o fornecimento de prótese ortopédica em virtude de acidente que provocou amputação parcial de seu membro inferior. 2- Como esclarecido nos autos, o autor é titular de benefício previdenciário "aposentadoria por invalidez", razão pela qual se enquadra no âmbito da Previdência Social, nos termos do art. 201, I, da Carta Magna. 3- A pretensão inicial encontra resguardo no âmbito da Assistência Social, conforme preconizado no art. 203, IV, também da Carta Magna. Por seu turno, a Lei nº 8.213/91, em seus artigos 18, III, alínea "c", e 89, alíneas "a" e "b" e, igualmente a Lei nº 8.742/93, organizadora da Assistência Social, em seu artigo 2º, I, alínea "d", e o Decreto nº 3.048/99, na letra dos artigos 136 e 137, delineiam a responsabilidade do INSS nos processos de habilitação e reabilitação, inclusive os de natureza assistencial, determinando, por certo, o fornecimento de prótese/órtese quando o caso assim o exigir. 4- Restou evidenciado o direito invocado pelo autor, de fornecimento da prótese, bem como a competência do INSS para fornecer e/ou custear os aparelhos de próteses pretendidos, como medida assistencial à integração social do impetrante após o advento do infortúnio que o teria alcançado. (...)
(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0046912-65.2007.4.03.9999/SP)
Portanto, observo ser obrigação do réu fornecer ao segurado - incapacitado ou com algum tipo de limitação - material de órtese, prótese ou outro instrumento de auxílio à locomoção, com a finalidade de promover a sua reabilitação, profissional ou social. Deste modo mantenho a condenação do INSS a substituir as próteses dos membros inferiores do autor, conforme requerido administrativamente.
No tocante ao prazo para o cumprimento da decisão, observo que embora o juízo tenha fixado o prazo para cumprimento da obrigação em dias corridos, o ordenamento jurídico determina a contagem de prazo em dias úteis, nos termos do art. 219 do CPC, que determina “Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.”. Decido, pois, no sentido de dar provimento ao pleito do INSS no que se refere ao prazo para o cumprimento desta decisão.
Por último, no tangente à aplicação das astreintes, o art. 537 do CPC estabelece que "a multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito". Assim, a multa diária deve ser fixada segundo juízo de razoabilidade e proporcionalidade, de modo a funcionar como meio coercitivo a evitar a inércia por parte da autarquia previdenciária, sem, contudo, importar obtenção de vantagem injustificada pela parte, nos termos do art. 537, § 1º, do CPC.Faz-se mister citar, ainda, o art. 8º do diploma supracitado, o qual estabelece que “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.
Em consonância com a disposição legal, o E. STJ orienta que “O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade, bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss)” (AgInt no AgRg no AREsp 738.682/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17-11-2016, DJe 14-12-2016).
No caso dos autos, verifica-se que a sentença (evento 22, sentença 1) julgou procedente a ação e fixou pena de multa no valor de R$ 100,00 por dia de atraso no cumprimento da obrigação de fazer, valor que entendo razoável e atende aos fatores acima elencados, motivo pelo qual mantenho o valor fixado pela decisão a quo.
INSS isento de custas. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 55, caput da Lei 9.099/2015.
Voto por CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para que a substituição de prótese do segurado seja cumprida pelo INSS no prazo de até 45 dias úteis, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO MARQUES LESSA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001357427v4 e do código CRC 8d6419a0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO MARQUES LESSA
Data e Hora: 24/11/2021, às 18:8:11