RECURSO CÍVEL Nº 5005815-75.2024.4.02.5005/ES
RELATORA: Juíza Federal VIVIANY DE PAULA ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso inominado () interposto pela parte autora em face de sentença () que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente desde 04/09/2024 (data indicada pela perícia judicial). Alega, em síntese, ser portador de neoplasia maligna, que foi identificada em 29/11/2021 e motivou a concessão do benefício por incapacidade temporária até 17/02/2023. Nesse processo conseguiu comprovar o seu direito à aposentadoria por incapacidade permanente, mas se insurge contra a data fixada de início do benefício, já que entende ter comprovado o início da incapacidade desde a cessação, que a continuidade do estado incapacitante é presumida por se tratar da mesma doença objeto da concessão anterior. Requer a reforma da sentença. Sem contrarrazões.
VOTO
2. Presentes os pressupostos recursais, passo à análise.
3. Ao ensejo, trago à colação a sentença recorrida:
[...]
Da prescrição
Em análise da prescrição quinquenal das parcelas vencidas até o ajuizamento da presente demanda, tem-se que a matéria de regência encontra respaldo no Decreto n.º 20.910/32, que estabeleceu o prazo de cinco anos para o particular postular o seu direito ou ação, in verbis:
“Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”
No caso em análise, pretende a parte autora o pagamento das parcelas referentes o restabelecimento do seu benefício de auxílio por incapacidade cessado em 17/02/2023.
Assim, observa-se que, entre a cessação e a propositura da presente ação, em 28/11/2024, decorreu menos de 05 (cinco) anos. Portanto, não há parcelas prescritas.
Do motivo do indeferimento administrativo
Conforme a carta de indeferimento disposta no , o benefício por incapacidade NB 636.746.790-8 foi indeferido administrativamente em razão da não constatação de Incapacidade Laborativa.
Benefícios por incapacidade - da qualidade de segurado e carência
Visto isso, cumpre ressaltar que a EC nº 103/2019 – Reforma da Previdência renomeou os antigos benefícios denominados como auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, respectivamente, para auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente. Contudo, cumpre ressaltar que a Lei nº 8.213/91 não passou a adotar tal nomenclatura.
Assim, o benefício postulado está previsto nos artigos 25 e 59 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Art. 59. O auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Logo, da leitura dos dispositivos supramencionados denota-se que o benefício de auxílio por incapacidade temporária pressupõe, em síntese, o preenchimento de três requisitos: a) qualidade de segurado à época do fato; b) carência; c) incapacidade laboral.
A aposentadoria por incapacidade permanente, por sua vez, é devida em razão de uma incapacidade total e permanente, nos termos do art. 42 da Lei n° 8.213/1991, permanecendo a exigência de carência (12 contribuições) e qualidade de segurado.
O inciso II do art.15, da Lei n° 8.213/1991, estabelece que mantém a qualidade de segurado, por um período de graça de 12 meses, independentemente de contribuições, aquele que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.
Os parágrafos 1º e 2º, do mencionado artigo, estendem o período de graça em até 36 meses, conforme se extrai abaixo:
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Com relação a tais pontos, cabe reforçar que na data do início da incapacidade fixada no laudo pericial de , isto é, em 04/09/2024, o autor tinha qualidade de segurado, pois estava no período de graça de 24 meses após o fim do benefício por incapacidade temporária NB 6367467908, cessado em 17/02/2023, considerando a prorrogação por terem sido pagas mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado, nos termos do Art. 15, I e §§ 1º e 4º, da Lei 8.213/91.
Passemos, portanto, à análise da incapacidade laborativa.
Incapacidade
O laudo médico pericial ( e ) foi categórico quanto à existência de incapacidade total e permanente da parte autora - ora portadora de "C18.8 - Neoplasia maligna do cólon com lesão invasiva", motivo pelo qual resta inviável o exercício das atividades laborais habituais da parte autora, conforme as seguintes transcrições:
"Histórico/anamnese: AUTOR COMPARECE A PERICIA MEDICA DEVIDO DIAGNOSTICO DE ADENOCARCINOMA MUCINOSO INVASOR DE TRANSICAO EM RETOSSIGMOIDE. REALIZOU RETOSSIGMOIDECTOMIA, LINFADENECTOMIA PELVICA NO DIA 29/11/2021 E TERAPIA ADJUVANTE. NO MOMENTO, COM RECIDIVA DA DOENCA EM FIGADO EM ATUAL QUEMIOTERAPIA PALOATIVA COM ESQUEMA INFUSIONAL INTERNADO A CADA 15 DIAS.
Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade
- Justificativa: PACIENTE EM QUIMIOTERAPIA PALIATIVA DEVIDO RECIDIVA DO CANCER NO FIGADO.
O expert nomeado pelo Juízo, ademais, consegue precisar a existência da incapacidade permanente desde 04/09/2024, conforme as seguinte transcrição:
"Após reanálise das informações clínicas, documentos médicos apresentados e evolução do quadro funcional do autor, retifica-se a data de início da incapacidade permanente para o dia 04 de setembro de 2024"
Assim, da análise do conjunto probatório colacionado aos autos, mormente da análise médica realizada pelo expert, entendo que a incapacidade total e permanente resta devidamente comprovada, devendo ser concedido o benefício por incapacidade permanente desde 04/09/2024.
Ademais, observo, em vista das peculiaridades do caso concreto e conforme o disposto na Súmula 47 da TNU, que eventual recuperação da capacidade laborativa ou reabilitação para atividade compatível com sua limitação funcional seriam praticamente inviáveis. Isso porque o autor está afastado das atividades laborais desde 2021 e porta doença grave, que o impede de desenvolver atividade laborativa no momento, sem que haja previsão de recuperação.
Por fim, ressalta-se que no laudo pericial em comento consta expressamente a desnecessidade de auxílio permanente de terceiros, razão pela qual indefiro o pedido de acréscimo de 25% ao benefício por incapacidade.
Transcrição técnica pertinente abaixo:
"- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? NÃO"
Do dano moral mencionado quando da apresentação da réplica
Quanto aos danos morais, há de se ressaltar que o indeferimento do benefício pela autarquia ré não configura ato ilícito capaz de gerar o referido dano, consoante entendimento a seguir esposado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR URBANO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PERÍODO DE CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS. INCAPACIDADE LABORATIVA I- Nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado para o trabalho ou para atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, devendo ser concedido por motivo de incapacidade provisória. II- Por sua vez, o artigo 42 da Lei nº 8.213/91 prevê que a aposentadoria por invalidez será devida, cumprida a carência exigida, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser- lhe-á paga enquanto permanecer nessa situação. III- Comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva, a autora tem direito aos benefícios por incapacidade, devendo a sentença ser mantida. IV- Até a data da entrada em vigor da Lei 11.960/2009, os juros moratórios, contados a partir da citação, devem ser fixados em 1% ao mês, ao passo que a correção monetária deve ser calculada de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Após a entrada em vigor da Lei 11.960/2009, (i) a atualização monetária deve ser realizada segundo o IPCA-E; e (ii) os juros moratórios, segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09. V- Aplicação do Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal, que dispõe: "É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’", constante do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009. VI- A autora não deve ser condenada em honorários advocatícios, pois sucumbiu em parte mínima do pedido, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC. VII- O indeferimento do benefício na via administrativa não induz à presunção de ocorrência de dano moral, havendo a necessidade de sua demonstração. VIII- Apelação cível da autora parcialmente provida. Remessa necessária e apelação cível do INSS desprovidas. (AC 0162935-22.2017.4.02.5101, Desembargadora Federal Simone Schreiber, TRF2, 02ª Turma Especializada, julgado em 02/12/2020, disponibilizado em 07/12/2020). (grifo nosso).
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES CÍVEIS. AUXÍLIO DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA. JUROS.CORREÇÃO. - Remessa Necessária e apelações da parte autora e do INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido de restabelecimento do benefício do auxílio doença e conversão do benefício da aposentadoria por invalidez. - Não assiste razão à parte autora quanto à condenação da Autarquia Previdenciária no pagamento de dano moral, inexistindo fundamentação fática e jurídica a lastrear a pretensão formulada na peça inicial, eis que não restou demonstrada repercussão lesiva alguma na conduta do INSS. - A forma específica de reparação de danos decorrentes da indevida suspensão do benefício da parte autora consiste no próprio seu restabelecimento, acrescido de correção monetária e de juros de mora, sendo certo que não caracteriza ato ilícito, a ensejar reparação moral, a suspensão na benesse por incapacidade em testilha, salvo se provado o dolo ou a negligência do servidor responsável pelo ato, em ordem a prejudicar deliberadamente o interessado/beneficiário, o que, na hipótese, não se verificou. - Correto o posicionamento do julgado ao determinar que a fixação de seu percentual se dê quando da liquidação da sentença, com fulcro no art. 85, §4º, II, do CPC/2015 - A correção monetária deverá ser aplicada, conforme a Lei nº 11.960/09, considerando que as decisões emanadas pelas Cortes Superiores -Tema 810, do E. STF e Tema 905, do E. STJ) restaram suspensas pela atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração. - Improvimento da apelação da parte autora e da remessa. Prejudicado o recurso do INSS. (AC 0139405-48.2015.4.02.5104, Desembargador Federal Paulo Espirito Santo, TRF2, 01ª Turma Especializada, julgado em 25/02/2019, disponibilizado em 27/02/2019) (grifo nosso).
Sob essas considerações, não merece provimento o pleito autoral quanto à indenização a título de dano moral.
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), julgo extinto o processo com julgamento do mérito e JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para:
1) CONDENAR o INSS a conceder o benefício de incapacidade permanente, à parte autora A. L. D. S., CPF: 05830335719, a partir de 04/09/2024, com o pagamento das parcelas atrasadas.
[...]
4. O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios previdenciários do Regime Geral de Previdência Social devidos aos segurados que ficam incapacitados para o trabalho, sendo que o tipo de incapacidade diferencia um benefício do outro. No caso, além da qualidade de segurado, são dois os requisitos exigidos para que o segurado da Previdência Social tenha direito ao benefício de auxílio doença ou ao benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: a carência e a incapacidade para o trabalho. No auxílio doença, a incapacidade provisória e por mais de quinze dias e na aposentadoria por invalidez, a incapacidade para o trabalho insuscetível de reabilitação para o exercício de atividades laborativas.
5. A existência de incapacidade definitiva é fato incontroverso nos autos. A perícia realizada pelo juízo ( e ) concluiu que o autor (motorista de aplicativo, atualmente com 41 anos de idade), é portador de neoplasia maligna do cólon com lesão invasiva, estando total e definitivamente incapaz de realizar toda e qualquer atividade laborativa:
6. No laudo complementar, após reanálise das informações, a perita retificou a DII para 04/09/2024:
7. Embora a médica perita tenha fixado referida data para o início da incapacidade, aduz o recorrente que, em realidade, comprovou que na cessação a incapacidade ainda existia e que a continuidade do estado incapacitante é presumida, já que a doença que foi objeto da concessão do auxílio-doença é a mesma da concessão da aposentadoria nesses autos.
8. No tocante a esses pontos, divirjo.
9. A existência da doença não presume a incapacidade. O benefício por incapacidade temporária foi cessado em 17/02/2023 () e, após essa data, o primeiro documento médico ( e ) que aponta a incapacidade é datado de setembro de 2024. O próprio laudo SABI () indica 04/09/2024 como DII:
10. Sendo assim, estou convencida de que não há comprovação da continuidade do estado incapacitante, ainda que seja a mesma patologia da concessão anterior. O acometimento pela doença não induz, por si, a incapacidade, uma vez que pode haver perídos de remissão e de recidiva.
11. Destaco que a prova pericial se distingue pela equidistância das partes e conta com o compromisso legal do especialista, constituindo elemento de prova produzido sob o crivo do contraditório judicial e da ampla defesa. Complemento que as conclusões apresentadas pela médica perita, bem como os demais documentos juntados, são relevantes e foram enfrentados com profundidade na elucidação da demanda.
12. A incapacidade somente pôde ser constatada, no caso dos autos, após setembro de 2024, razão pela qual coaduno com a conclusão pericial e mantenho a DII e a DIB fixadas na sentença.
13. Entendo que a sentença a quo deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei 9.099/95), tendo em vista que as provas foram analisadas de forma plena e prudente pelo magistrado e o julgado está em consonância com a lei e o entendimento pacificado desta Turma.
14. Ante o exposto, VOTO POR CONHECER O RECURSO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Condeno o recorrente, vencido, ao pagamento de honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor global e atualizado da condenação, e, se não houver condenação pecuniária, sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Espírito Santo, observada a Súmula nº 111 do STJ. Na hipótese de provimento parcial do recurso, a parte recorrente não arcará com custas, nem honorários advocatícios, haja vista o disposto nos Enunciados 99 do FONAJEF e 68 das TRES. Caso a parte vencida seja beneficiária da gratuidade de justiça, condeno-a ao pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios, fixando estes em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, mantidas as condições de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos §3º do art. 98 do CPC (13.105/2015). INSS em todos os casos é isento de custas processuais. Em não sendo interposto recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais desta Seção Judiciária, remetam-se os autos ao Juízo de origem para as providências cabíveis, com observância do art. 1008 do CPC e da ADPF nº 2019. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por VIVIANY DE PAULA ARRUDA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500004127393v13 e do código CRC bd78247d.
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Signatário (a): VIVIANY DE PAULA ARRUDA
Data e Hora: 14/11/2025, às 15:51:30