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RECURSO CÍVEL Nº 5010875-38.2024.4.02.5002/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
VOTO
1. Objeto da ação: concessão de benefício por incapacidade.
2. Elementos de fato relativos à parte autora.
Idade: 53 anos.
Trabalho/Atividade habitual: Balconista em material de construção.
Escolaridade: Ensino fundamental incompleto.
Doença e/ou lesão: M54.3 - Ciática ().
3. A parte autora interpôs RECURSO INOMINADO contra a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.
Em seu recurso, a parte autora aduziu o que segue:
"O douto magistrado prolatou sentença acompanhando o parecer médico pericial, o qual constatou ausência de incapacidade laborativa da parte autora, entendendo estar apta para realização de sua atividade laborativa habitual, qual seja, a de comerciante.
Todavia, a sentença proferida merece reforma, uma vez que baseada em uma prova que contraria toda a documentação médica juntada nos autos. De fato, a perícia judicial foi feita por médico não especialista, que não soube avaliar o quadro de saúde da parte recorrente da maneira correta.
A sentença ignorou elementos relevantes constantes dos autos, especialmente:
Laudos médicos particulares que atestam a presença de restrições físicas importantes;
Exames de imagem recentes (ressonâncias datadas de 27/02/2024), que demonstram alterações degenerativas condizentes com dor e limitação de movimentos;
A própria atividade exercida pelo autor, que é comerciante e depende de mobilidade e esforço físico para atendimento ao público, organização de mercadorias e movimentação de estoque.
O perito judicial se limitou a afirmar ausência de incapacidade com base em exame clínico superficial e sem enfrentamento técnico das imagens apresentadas. Ressalte-se que o perito não é especialista em ortopedia ou reumatologia, especialidades diretamente ligadas à patologia apresentada, o que compromete a acurácia de suas conclusões.
Além disso, o autor não pode ser considerado plenamente capaz apenas porque continua contribuindo como MEI, pois sua atividade é informal e autônoma, e a manutenção da inscrição não significa exercício pleno de atividade laboral. Contribuições ao RGPS não são sinônimo de capacidade laborativa efetiva.
O parecer técnico do médico assistente, que acompanha o autor regularmente, atesta quadro de ciatalgia com irradiação para membro inferior, limitação de flexoextensão e necessidade de restrição de atividades físicas, condizentes com a incapacidade temporária para o trabalho.
(...)
Além disso, o mero fato de o laudo judicial divergir do laudo do médico assistente não autoriza, por si só, a prevalência do primeiro.
Os laudos médicos anexos aos autos, com diagnostico e parecer de especialistas que acompanham o recorrente há um certo tempo, são uníssonos ao declarar a incapacidade laboral:
Ainda há nos autos os seguintes exames:
• RNM de coluna cervical com diagnóstico de espondilodiscoartrose (27/02/2024); • RNM de ombro direito com bursite subacromial e condropatia grau II;
• Dor lombar irradiada para membros inferiores, conforme relatado em 2021; •
Uso contínuo de medicamentos como Dexador, Lisador e Alginac 1000, indicativos de dor crônica. 10
Note, ínclitos julgadores que, com a progressão da doença somada ao labor exercido, que por si só já traz limitações, a parte recorrente não mais tem condições de exercer atividade laborativa habitual, dada a incapacidade causada.
(...)
Ressalta-se mais uma vez que no caso dos autos, a parte autora quando da realização da perícia médica informou a impossibilidade de realização de atividade laborativa, bem como também que sente fortes dores na coluna lombar, que se agravam caso realize esforço físico, o que se consubstancia na sua atividade laborativa, alegação esta que não foi analisada pela médica perita de acordo com os demais elementos como a atividade laborativa habitual que exerce.
Dito isso, carece esclarecer que as patologias da parte Recorrente persistem, e em análise da sua atividade laborativa habitual, que é de doméstica, estando ainda em realização de tratamento, com base também na patologia que lhe acomete, mister se faz o entendimento pela constatação da incapacidade laborativa, por todo o acima já explicitado."
4. A sentença apresenta a seguinte fundamentação:
"Da incapacidade
O laudo pericial judicial apontou que o autor, comerciante varejista de loja de material de construção (microempreendedor individual), de 53 anos de idade, embora seja portador de "CID 10 M54.3 - Ciática", está atualmente capaz para o exercício de sua atividade laborativa habitual que consiste em atender o público, vender mercadorias e fazer o controle de estoque.
Também restou demonstrado que não houve incapacidade em período pretérito, especialmente em 17/11/2021.
Na ocasião, o INSS, após exame médico do autor, realizado em 24/11/2021 (vide laudo de evento 4, anexo 1, folha 1), portanto contemporâneo a DER (17/11/2021 - evento 1, carta de indeferimento 13) constatou o seguinte:
Não havia, pois, qualquer evidência de incapacidade laborativa à época. O fato de o autor ser portador de enfermidades não significa automaticamente que estivesse incapaz para o labor.
Tanto é assim que, desde então, o autor continuou vertendo suas contribuições para o RGPS indicando a continuidade de sua atividade laborativa, sem a necessidade de afastamento.
Recentemente, após o ajuizamento da presente ação (06/12/2024), o autor novamente requereu benefício por incapacidade laborativa temporária (NB 809.345.767), invocando Outras artroses (M19) como causa do auxílio (evento 33). A perícia administrativa, realizada em 14/01/2025, mais uma vez, opinou pela inexistência de incapacidade laborativa do autor.
A conclusão foi pela estabilização do quadro, mesmo parecer técnico do perito judicial.
Note-se que o exame judicial foi logo em 02/2025 tomando-se por base, segundo o perito, exames de imagem apresentados pelo autor por ocasião da perícia, datados de 27/02/2024 (ressonância magnética de ombro direito e coluna cervical) e laudo de médico assistente, subscrito em 30/08/2024.
Como se vê, a conclusão do perito judicial é diametralmente oposta a do médico assistente do autor.
Não se está aqui a tentar desqualificar o parecer clínico do médico assistente do autor, mas sim compreender que, como profissional que o acompanha ambulatorialmente há mais tempo, se torna comum que ele adote o protocolo terapêutico que entender mais conveniente ao bem-estar do seu paciente. Já o perito do juízo, que atua de forma equidistante das partes, visa avaliar o segurado conforme o atendimento aos critérios necessários à concessão do benefício requerido.
Vê-se, ainda, que a parte autora somente se insurgiu com relação à especialidade do perito no momento em que teve ciência do resultado desfavorável a seus interesses, do laudo judicial, como se a indicação de um novo perito fosse lhe assegurar parecer técnico mais favorável. Ora, a parte autora já fora intimada da perícia com bastante antecedência e nenhuma impugnação foi apresentada, de modo oportuno, não sendo razoável que o faça apenas quando seus interesses são contrariados.
Ademais, sabe-se que a conclusão da perícia judicial sempre acaba por contrariar os interesses de uma das partes necessariamente.
No tocante a essa questão da especialização do perito, vale destacar que a TNU tem orientação no sentido de que a perícia médica por especialista, como solicitada pela parte autora, somente tem cabimento na hipótese de doença ou quadro médico complexo, o que não se verifica no caso concreto, conforme conclusões do(a) médico(a) nomeado(a) (PEDILEF nº 2008.72.51.003146-2/SC, Rel. Juíza Fed. Joana Carolina L. Pereira, julgado em 16/11/2009 e PEDILEF nº 2008.72.51.001862-7/SC, Rel. Juíza Fed. Jacqueline Michels Bilhalva, julgado em 11/05/2010).
Portanto, considero que o laudo pericial judicial já esclareceu objetivamente o quadro clínico da parte autora sendo suficiente a firmar a convicção deste Juízo pela rejeição do pedido.
Por fim, a realização de uma segunda perícia com especialista encontra óbice na própria Lei 14.331/22 no que diz respeito ao pagamento de honorários periciais sob a égide da assistência judiciária gratuita, como é o caso dos autos:
§ 4º O pagamento dos honorários periciais limita-se a 1 (uma) perícia médica por processo judicial, e, excepcionalmente, caso determinado por instâncias superiores do Poder Judiciário, outra perícia poderá ser realizada.
Desse modo, não comprovada a incapacidade, nos termos da fundamentação supra, permanece hígido o ato administrativo de indeferimento realizado pelo INSS, do que se impõe a improcedência do pedido.
Ressalte-se que, modificadas as situações de fato, não há impedimento de que a parte autora veicule novo pedido de benefício ao INSS.
II - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil."
5. A parte autora entrou com requeirmneto para a concessão de auxílio-doença em 17/11/2021, o qual foi indeferido em 24/11/2021 pois não foi reconhecida incapacidade laboral.
Pretende obter o estabelecimento do referido benefício previdenciário.
Para tanto, em sede recursal alegou que os laudos particulares emitidos em 11/11/2021 () e em 30/08/2024 (), atestam incapacidade laboral; além disso, o primeiro, menciona realização de exame físico que concluiu "ciática esquerda".
Ao revés, a perícia judicial não identificou incapacidade para o recorrente exercer suas atividades habituais, tendo realizado o exame físico e analisado os documentos médicos juntados aos autos para antingir sua conclusão.
Pois bem, o perito é auxiliar do juízo. Por conseguinte, deve-se supor que o perito é imparcial, ao passo que o médico assistente não o é. Dentro do contexto exposto, estando o laudo pericial adequadamente fundamentado, havendo disparidade entre a conclusão do médico perito e do médico assistente a respeito da existência da incapacidade, deve o Juízo optar pela conclusão do médico perito (enunciado n. 8 das Turmas Recursais da SJ-ES).
6. Além disso, no recurso o autor apontou exames complementares realizados em 02/04/2015 (), em 27/02/2024 (não juntado aos autos, apenas apresentado na perícia judicial) e em 12/07/2024 (). Todavia, a análise cognitiva do Juízo não incide sobre exames complementares; tais exames se destinam ao médico-assistente e ao perito judicial.
7. Pedido de anulação da sentença para realização de nova perícia com médico especialista: a TNU firmou entendimento no sentido de que “... a realização de perícia por médico especialista só é necessária em casos especialíssimos e maior complexidade, como, por exemplo, no caso de doença rara,...” (Pedilef n.º 50186910420194047100; DJ de 28/07/2020).
O autor possuiu doença de CID M54.3 - Ciática. Não é doença rara. Portanto, não há razão para designar-se perícia com médico 'especialista'.
Em face do exposto, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
8. Conclusão.
NEGO PROVIMENTO ao recurso da parte autora. Custas e honorários pela parte autora, estes no montante de 10% do valor atribuído à causa (artigo 55, Lei 9.099/95). A exigibilidade do pagamento das verbas fica suspensa em face do deferimento do benefício da gratuidade da justiça (§ 3º do art. 98 do CPC).
Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500004129103v8 e do código CRC c91c9db9.
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