RECURSO CÍVEL Nº 5007010-44.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO
RELATÓRIO
1. S. R. D. C. interpõe recurso (Evento 68) contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal do 1º Juizado Especial de Vitória (Evento 63), que julgou improcedente o seu pedido de benefício assistencial de prestação continuada, devido ao não preenchimento do critério da deficiência. Em suas razões, alega ser portadora de CID 10: N18 – insuficiência renal crônica, CID 10: A41.8 – Outras Septicemias Especificadas, CID 10: A80 – Poliomielite (Paralisia Infantil) e CID 10: K40 – hérnia inguinal. Argumenta que os laudos médicos particulares demonstram a existência de impedimento de longo prazo. Menciona que sua hérnia inguinal a impede de realizar atividades domésticas e é causadora de estigma social. Sustenta que o Juízo não teria considerado os laudos médicos. Argue que os conceitos de incapacidade laboral e deficiência não podem ser confundidos. Requer a anulação da decisão a quo para que seja nova perícia com clÍnico geral e/ou realização de perícia socioeconômica.
2. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) não apresentou contrarrazões.
3. É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo à análise do seu mérito.
VOTO
4. A sentença (Evento 63) julgou improcedente o pedido, com a seguinte fundamentação na parte que interessa ao julgamento do feito:
Pois bem.
No caso em tela, a parte autora requereu administrativamente o benefício de prestação continuada (NB 87/706.775.190-0), em 04/02/2020. No entanto, o requerimento foi indeferido, em 21/07/2020, sob a alegação de que a requerente não atende ao critério de miserabilidade para renda mensal familiar per capita de ¼ do salário-mínimo para BPC (Documento 2 do Evento 13).
De início, é preciso ressaltar que a parte autora só veio ajuizar a presente ação em 14/03/2023 (Evento 1), mas requer que a concessão do benefício retroaja ao mês de fevereiro de 2020, o que é impossível de ser legitimado pelo Judiciário em razão da natureza assistencial e não previdenciária do BPC/LOAS. Com efeito, a efetiva comprovação do preenchimento de um dos seus requisitos ensejadores, a saber da situação de vulnerabilidade socioeconômica, exige a verificação minimamente contemporânea das condições de vida do requerente e de sua família. Por isso, o art. 21 da Lei 8.742/1993 determina a revisão periódica a cada dois anos a fim de constatar a subsistência dos requisitos ensejadores do benefício, em especial o requisito socioeconômico.
Destarte, passado tanto tempo (mais de dois anos entre o indeferimento e o ajuizamento da ação), não existe mais a possibilidade de se retomar a situação pretérita para que se possa (Judiciário) avaliar o acerto ou erro do indeferimento administrativo no que respeita ao requisito da miserabilidade, no sentido avaliar se, no momento do indeferimento, o grupo familiar era autossuficiente ou não; se a despeito da ausência de fontes formais de renda, as condições materiais de vida pudessem evidenciar a existência de renda não declarada ou de adequado e suficiente amparo familiar material.
Com efeito, o parâmetro temporal de até dois anos autorizador da dispensa de prova de miserabilidade em Juízo para os casos de BPC indeferido em função do não reconhecimento da deficiência foi, mesmo que indiretamente, estabelecido pela TNU no contexto do Tema 187. Em acórdão proferido em 25/02/2019 (publicado em 25/02/2019 e com trânsito em julgado em 01/04/2019) no PEDILEF nº 0503639-05.2017.4.05.8404/RN, vinculado ao tema representativo da controvérsia n. 187, a TNU firmou a seguinte tese:
“(i) Para os requerimentos administrativos formulados a partir de 07 de novembro de 2016 (Decreto n. 8.805/16), em que o indeferimento do Benefício da Prestação Continuada pelo INSS ocorrer em virtude do não reconhecimento da deficiência, é desnecessária a produção em juízo da prova da miserabilidade, salvo nos casos de impugnação específica e fundamentada da autarquia previdenciária ou decurso de prazo superior a 2 (dois) anos do indeferimento administrativo”; e (ii) “Para os requerimentos administrativos anteriores a 07 de novembro de 2016 (Decreto n. 8.805/16), em que o indeferimento pelo INSS do Benefício da Prestação Continuada ocorrer em virtude de não constatação da deficiência, é dispensável a realização em juízo da prova da miserabilidade quando tiver ocorrido o seu reconhecimento na via administrativa, desde que inexista impugnação específica e fundamentada da autarquia previdenciária e não tenha decorrido prazo superior a 2 (dois) anos do indeferimento administrativo”. (Grifei).
Logo, somente é possível avaliar o preenchimento ou não do requisito da miserabilidade com base na verificação das condições de vida atuais da parte autora. Desse modo, embora não se tenha registro de efetivos requerimentos administrativos contemporâneos, em homenagem ao princípio da economia processual e com base em uma visão pragmática, excepcionalíssima (tendo em vista o caráter assistencial e existencial do benefício, tenho considerado pertinente a aplicação analógica da tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 995, de modo que, comprovado o preenchimento simultâneo e atual dos requisitos ensejadores do BPC/LOAS, em vez de extinguir o processo sem julgamento do mérito e encaminhar a autora para o INSS para protocolar um novo requerimento administrativo, tenho fixado o marco inicial do benefício na data da sentença.
Pois bem.
A parte autora, hoje com 49 anos de idade, casada, alega que é “portadora das seguintes doenças: CID 10: N18 – INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA; CID 10: A41.8 – OUTRAS SEPTICEMIAS ESPECIFICADAS; CID 10: A80 – POLIOMIELITE (PARALISIA INFANTIL); CID 10: K40 – HÉRNIA INGUINAL”.
Realizada perícia judicial com médico do trabalho (Evento 32), em 19/06/2023, o especialista atestou que, embora tenha existido incapacidade pretérita e hoje apresente “insuficiência renal crônica não dialítica” e “hérnia volumosa não encarcerada”, a autora não possui incapacidade atual, “devido ao fato de as doenças estarem controladas”: “Constata-se a presença de incapacidade a partir de 11/2019 (data obtida por anamnese, exame físico, laudos médicos e história natural da doença), de forma contínua, por duração estimada de 03 meses, tempo este necessário para recuperação do procedimento cirúrgico” (nefrectomia).
Afirmou, ainda, que a parte autora tem capacidade de cuidar sozinha de atividades cotidianas, como alimentação, vestuário e higiene pessoal; que pode se locomover e sair de casa sozinha; que não necessita de assistência permanente de terceiros e que não apresenta limitação que prejudica sua convivência na sociedade.
Atestou, outrossim, que a parte autora possui aptidão física para trabalhar, bem como não corre risco de agravamento da doença se exercer alguma atividade laborativa, “Porque suas doenças estão controladas”.
O autor, contudo, alega que “realiza tratamento de hemodiálise” (Evento 41).
Por sua vez, esclareceu o especialista, em laudo complementar (Evento 46) que “Trata-se de doença renal sem necessidade de diálise, ou seja, controlada” e que o rim esquerdo “realmente está regular e funcionante”.
Com efeito, verifico que o laudo médico juntado pela própria parte autora na Página 3 do Documento 13 do Evento 1 atesta que, à época do procedimento de nefrectomia à direita em 11/2019, a autora “PRECISOU DE HEMODIÁLISE DURANTE A INTERNAÇÃO, MAS TEVE ALTA SEM TRS” (Terapia Renal Substitutiva).
Por outro lado, embora tenha requerido que a perícia fosse realizada com médico do trabalho desde a inicial, inconformada com as conclusões do especialista, a parte autora, a parte autora requereu nova perícia com médico clínico geral (Evento 53).
Em função disso e tendo em vista que a lei restringiu o pagamento de apenas uma perícia pelo Sistema AJG em cada processo, ao menos no primeiro grau de Jurisdição (o §4º do art. 1º da Lei 13.876/2019)[i], a parte autora foi intimada para antecipar por sua conta o valor dos honorários periciais, a fim de possibilitar-lhe a oportunidade de produzir prova médico-pericial também com clínico geral. Contudo, a parte autora não antecipou os honorários periciais.
Logo, não restou alternativa a este magistrado, a não ser o julgamento da lide com base nos elementos de prova juntados aos autos.
Como visto, de acordo com o perito médico do Juízo, especialista em medicina do trabalho, a autora não apresenta nenhuma limitação que prejudique sua convivência na sociedade.
Ora, o benefício assistencial não é substitutivo dos benefícios de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, de modo que nem mesmo a existência de incapacidade laborativa, sobretudo quando apenas parcial, por si só, é suficiente para enquadramento da autora como pessoa portadora de deficiência para fins de recebimento de LOAS.
No caso dos autos, o perito sequer constatou alguma alteração que justifique inaptidão para o trabalho e nem para as demais atividades da vida cotidiana. O fato de a parte autora ser portadora de enfermidades, mormente quando controladas, não caracteriza, por si só, o direito ao benefício assistencial, haja vista que, como se sabe, o que deve ser demonstrada é a incapacidade que as doenças provocam no trabalho a longo prazo e no convívio social do requerente, realidade que não foi verificada na demanda sob exame. .
Quanto à impugnação do laudo pericial judicial (Evento 41), cabe ressaltar que, embora a conclusão do perito do Juízo acerca da alegada incapacidade seja diversa daquela defendida pela parte autora, há de se ter em mente que os laudos e pareceres dos médicos particulares são caracterizados pela parcialidade, de forma que eventual divergência de opiniões deve ser resolvida em favor da manifestação do expert do Juízo. Neste sentido, o Enunciado nº. 8 da Turma Recursal do Espírito Santo, ao estabelecer que “o laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo Juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular” (DIO - Boletim da Justiça Federal, 18/03/04, pág. 59).
Com efeito, o médico assistente diagnostica e trata. Não lhe cabe averiguar a veracidade dos fatos narrados pelo paciente, mas acreditar (esta é a base da relação médico-paciente), fazendo o diagnóstico nosológico e propondo o tratamento que considere mais indicado. Já o médico perito se preocupa em buscar evidências de que a queixa de doença incapacitante é verdadeira.
Destarte, considero que o laudo pericial do especialista do Juízo não apresenta qualquer contrariedade ou incerteza acerca da condição clínico-patológica da requerente que justifique a necessidade de produção de outras provas, quer seja nova perícia ou a intimação do perito para responder quesitos complementares.
Durante o exame pericial, foram avaliados o quadro clínico da parte autora, as eventuais limitações funcionais decorrentes das doenças apresentadas, bem como o impacto de tal limitação em sua participação na sociedade por meio do trabalho remunerado, mão não somente. No ponto, ressalto que o especialista do Juízo atestou que as doenças da autora estão controladas e, portanto, a autora mantém a capacidade de cuidar sozinha de atividades cotidianas, como alimentação, vestuário e higiene pessoal, pode se locomover e sair de casa sozinha e não necessita de assistência permanente de terceiros. Além, de manter a aptidão para o trabalho.
Pois bem. O laudo do perito judicial está idoneamente fundamentado e, a meu ver, cumpriu com o objetivo de aferir a aptidão para a participação plena e efetiva da parte autora na sociedade. Logo, limito o julgamento de improcedência à constatação de ausência de patologia que se enquadre como deficiência física ou impedimento de longo prazo. Ressalto que o exame do requisito da miserabilidade deverá ser feito caso o requisito da deficiência reste atendido, não sendo essa a hipótese versada nos autos.
Desta feita, em que pese as alegadas dificuldades suportadas pela parte autora, resta evidente que os elementos trazidos aos autos não comprovam a existência de um dos requisitos exigido pela LOAS para concessão do benefício – impedimento de longo prazo capaz de obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
5. Convém esclarecer que, anteriormente, o conceito de deficiência previsto no art. 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS) era o de invalidez, de modo que o deficiente era aquele que não podia trabalhar nem exercer os atos da vida cotidiana. Houve alteração, tanto em razão da EC nº. 47, como em razão da Convenção de Nova York sobre Direito das Pessoas com Deficiência. A Convenção de Nova York foi promulgada pelo Decreto 6.949/09. Trata-se, portanto, de tratado internacional sobre direitos humanos aprovado na sistemática do art. 5º, §3º, da CF/88, de modo que possui eficácia de emenda constitucional. Assim, o conceito trazido pela convenção passa a ser o conceito constitucional de deficiência, razão pela qual as leis não podem trazer um conceito que o contradiga. Por isso, o legislador alterou o § 2º do art. 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), supracitado. Por conseguinte, o conceito de pessoa com deficiência foi deslocado do campo da incapacidade e agora está relacionado à desigualdade de oportunidades, passando a ser esta a ideia central do referido conceito.
6. Assim, a análise da deficiência, passa por aferir a existência de impedimentos de longo prazo, de qualquer natureza, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
7. Pois bem. Dito isso, destaco as conclusões apresentadas pelo laudo pericial produzido em juízo (Evento 32), além de laudo complementar (Evento 46):
Histórico/anamnese: História da doença Atual. Periciando relata insuficiência renal com início em 11/ 2019 (pós nefrectomia) e piora progressiva, levando a incapacidade laborativa. Cita que 2 meses após a cirurgia uma surgiu uma hérnia.
Medicamentos em uso: para diabetes, hipertensão arterial, hipotireoidismo
Atividade Física: Nega. Nega tabagismo. Nega etilismo.
Diagnóstico/CID:
- N18 - Insuficiência renal crônica
- K46 - Hérnia abdominal não especificada
- A80 - Poliomielite aguda
- I10 - Hipertensão essencial (primária)
- E11 - Diabetes mellitus não-insulino-dependente
- E03.9 - Hipotireoidismo não especificado
O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? SIM
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: devido ao fato de as doenças estarem controladas
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? SIM
- Períodos:
11/2019 a 02/2020
- Justificativa: Constata-se a presença de incapacidade a partir de 11 / 2019 (data obtida por anamnese, exame físico, laudos médicos e história natural da doença), de forma contínua, por duração estimada de 03 meses, tempo este necessário para recuperação do procedimento cirúrgico
Outros quesitos do Juízo:
RESPOSTAS AOS QUESITOS
2. Queixa de doença, lesão ou deficiência que a pessoa examinada apresenta.
R: insuficiência renal
3. O perito confirma alguma doença, lesão ou deficiência?
R: Sim.
4. Explicar quais sintomas da doença ou lesão ou quais sinais de deficiência foram detectados na pessoa examinada.
R: Marcha discretamente claudicante, deformidade na mão direita (sequela de paralisia infantil) sem alteração na função.
Presença de cicatriz em flanco direito associada a hérnia volumosa não encarcerada
Porta laudos médicos que citam Nefrectomia por calculose renal e pielonefrite,
insuficiência renal crônica não dialítica
6. A pessoa examinada tem capacidade de cuidar sozinha de atividades cotidianas, como alimentação, vestuário e higiene pessoal?
R: Sim.
7. A pessoa examinada pode se locomover sozinha? Pode sair de casa sozinha?
R: Sim. Sim.
8. A pessoa examinada tem alguma limitação que prejudique sua convivência na sociedade?
R: Não.
9. A pessoa examinada necessita de assistência permanente de terceiros?
R: Não.
13. É possível estimar a data de início da incapacidade para o trabalho ou do impedimento para participação plena e efetiva na sociedade? É possível esclarecer, pelo menos, se o estado de incapacidade laboral se instalou há pelo menos seis ou doze meses?
R: Não há incapacidade laborativa.
QUESITOS DO INSS
8. Caso existente, qual o curso natural e prognóstico da(s) doença(s)/lesão(ões) ou sequela(s)?
R: Passível de tratamento.
9. Caso existente, queira o Sr. Perito esclarecer ao Juízo se a(s) doença(s)/lesão(ões) ou sequela(s), permitem caracterizar a parte autora como “pessoa com deficiência” e “impedimentos de longo prazo” à luz do disposto nos §§ 2º e 10, Art.20 da Lei nº 8742 de 1993 (com a redação dada pela Lei nº 12.470 de 2011).
R: Não.
Retornem os autos ao perito para esclarecer, o que se trata insuficiência renal crônica não dialítica? A parte autora faz hemodiálise? Se sim, quantas vezes por semana?
R: Trata-se de doença renal sem necessidade de diálise, ou seja, controlada. Não. ---
A parte autora perdeu a função dos 02 rins? Porque o rim esquerdo, salvo engano, se encontra regular.
R: Não. Porque ele realmente está regular e fucionante.
8. De se destacar que o laudo pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial e, sendo conclusivo a respeito da deficiência, há de prevalecer sobre o particular, conforme estabelecido no Enunciado nº 08 das Turmas Recursais do Espírito Santo, restando pacífico o entendimento de que somente na via da excepcionalidade o laudo oficial cede passo aos elementos de prova carreados pelo recorrente (documentos particulares), vale dizer, diante de prova material robusta e harmônica ou comprovada grave falha no laudo pericial judicial.
9. Da análise das conclusões do perito médico judicial, não observo discrepância entre a patologia diagnosticada e aquela enunciada nos documentos que acompanharam a petição inicial. Ainda, não há prova de que o especialista tenha desconsiderado os elementos essenciais para a avaliação do quadro clínico da recorrente. As respostas apresentadas foram suficientes para o esclarecimento da questão técnico-científica controvertida nos autos. Convém esclarecer, que a prova produzida é direcionada ao Juiz, de modo a assegurar os pontos técnicos suficientes para o deslinde da causa. A interpretação jurídica dos elementos produzidos não depende de análise do perito, mas sim do próprio juiz. Assim, uma vez atestada a suficiência da prova produzida para o deslinde da causa, torna-se desnecessária a complementação ou até mesmo a sua substituição, não havendo assim, que se falar em violação ao devido processo legal e ao contraditório (art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República de 1988).
10. Muito embora o laudo pericial tenha abordado o aspecto da capacidade laboral, também cuidou informar que para os demais ramos da vida social, da mesma forma, não haveria impedimento. É preciso ter em conta que a pessoa com deficiência não é impedida de trabalhar. Aliás, com o advento da Lei Complementar n. 142/2013 foram criadas regras específicas para a aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência segurada do RGPS, o que ratifica o entendimento de que o labor não só é possível como estimulado a essas pessoas. Vale destacar, por fim, que a Lei n. 13.146/2015 traz em seu bojo capítulo próprio “Do Direito ao Trabalho”, onde resta assegurado, nos termos do artigo 34 o direito ao trabalho de livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
11. Complemento que apenas a existência de patologia não aduz a existência de incapacidade laboral e/ou impedimento de longo prazo. Detalho que para fins de preenchimento do requisito, a doença deve se apresentar em gravidade tal que obste a parte da realização de suas atividades laborais e sociais habituais, sendo exatamente a perícia médica, a partir da análise do caso concreto, um instrumento hábil a averiguar a existência ou não da deficiência. Também ressalto que deformidades mínimas que não importem comprometimento da funcionalidade do membro acometido não importa reconhecimento de deficiência.
12. Dessa forma, concluo que a parte autora não possui deficiência, conforme estabelece os termos da legislação para concessão do benefício assistencial LOAS.
13. Diante do exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso do autor. Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9099/95. A execução das verbas de sucumbência fica suspensa em razão do benefício de gratuidade de justiça deferido no Evento 8, nos termos do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil. Com o trânsito em julgado, baixem os autos ao juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA ROCHA ROSADO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003277365v11 e do código CRC d8476ed4.
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Data e Hora: 25/10/2024, às 15:36:28