RECURSO CÍVEL Nº 5004665-93.2023.4.02.5005/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE ISENÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS REMUNERATÓRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ABONO ANIVERSÁRIO E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A UNIÃO FEDERAL, por intermédio da Douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, apresentou recurso inominado () contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. GUILHERME ALVES DOS SANTOS, que julgou procedente o pedido do Senhor W. A. N., declarando indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre férias indenizadas, adicional de insalubridade, abono aniversário e adicional por tempo de serviço, e condenar o ente federado ré a restituir à parte autora as parcelas indevidamente descontadas sob os mesmos títulos, observada a prescrição quinquenal. Contrarrazões da parte autora, no , onde pugna a manutenção da sentença.
2. Em suas razões recursais, após breves considerações sobre a legislação tributária e a Jurisprudência aplicadas ao caso concreto, a UNIÃO FEDERAL aduz que: (a) preliminarmente, suscita a prescrição quinquenal, que antecede à data da propositura da ação; (b) entende que se aplica ao caso o tema STF nº 985, e resta evidente a aplicabilidade da tese não somente para as contribuições do empregador quanto para as do empregado; (c) a incidência das contribuições previdenciárias sobre as férias indenizadas, abono aniversário e adicional por tempo de serviço são constitucionais e legais; (d) o STJ entende que incide a contribuição previdenciária sobre o adicional por tempo de serviço, o auxílio-doença pago, o adicional de 1/3 de férias, em especial às férias gozadas; (e) horas extras, adicional noturno e periculosidade, salário-maternidade também possuem natureza remuneratória; (f) se as verbas em questão tivessem, de fato, natureza indenizatória, por si só, isso não seria argumento suficiente para afastar a incidência do IRPF; (g) deve ser observado o princípio da universalidade. Requer a reforma da sentença com a improcedência dos pedidos.
3. É o breve Relatório. Preliminarmente, verifico, em uma peça recursal padronizada, que o i. Procurador da Fazenda Nacional faz requerimentos estranhos e sem sentido. Nada é pedido com relação aos primeiros 15 dias de afastamento do empregado (auxílio-doença), salário maternidade, 13º, aviso prévio indenizado, adicional noturno e férias pela parte autora, assim, como nada é discutido acerca da incidência de Imposto sobre a Renda e Proventos - Pessoa Física. Nessa linha de ideias, deixo de conhecer o recurso da UNIÃO FEDERAL (PGFN) acerca de tais alegações. Presentes os requisitos para a admissibilidade do recurso, conheço o recurso inominado da UNIÃO FEDERAL para os demais pontos da peça recursal. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito recursal, com o VOTO.
VOTO
4. Pois bem. A controvérsia que remanesce nesses autos, na seara recursal, é dizer se incide ou não a contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas ao Senhor W. A. N., a título de férias indenizadas, adicional de insalubridade, abono aniversário e adicional por tempo de serviço. Nada tem haver com Imposto sobre a Renda e Proventos - Pessoa Física. Se assim for, o ente federado deve devolver os valores indevidamente retidos, observada a prescrição quinquenal.
5. Por oportuno, trago à colação, a sentença vergastada, que foi lavrada nos seguintes termos, ipsis verbis,
SENTENÇA
Cuida-se de ação ajuizada por W. A. N. objetivando declaração de inexistência de relação jurídico atinente à contribuição previdenciária sobre as parcelas indenizatórias da autora, quais sejam, gratificações de férias percebidas, adicional de insalubridade, horas extras, adicional de tempo de serviço e abono aniversário.
Cumulativamente, requer a autora a restituição do valor de R$ 10.381,82 (dez mil, trezentos e oitenta e um reais e oitenta e dois centavos) conforme cálculo em anexo, que corresponde aos valores indevidamente retidos na fonte a título de Contribuição Previdenciária sobre as parcelas indenizatórias (gratificações de férias percebidas, adicional de insalubridade, horas extras, adicional de tempo de serviço e abono aniversário), dos últimos 5 anos, corrigido monetariamente.
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95.
Inicialmente, cabe esclarecer que a parte autora é servidora da Prefeitura Municipal de Colatina, regida pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS). A Lei n°. 8.212/91, que dispõe sobre tal Regime, estabelece regras de não incidência de contribuição previdenciária, sendo essa a legislação a ser aplicada no presente caso.
Assim deve-se analisar se é possível ou não ocorrer o desconto de contribuição previdenciária sobre as parcelas apontadas na inicial.
DA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL
Em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de hora extra , analisando as fichas financeiras juntadas na inicial, verifico que a autora não recebeu nenhum valor a título dessa(s) rubrica(s). Dessa forma não vislumbro seu interesse de agir, o qual está relacionado com a necessidade ou utilidade da providência jurisdicional solicitada e com a adequação do meio utilizado para a obtenção da tutela pretendida.
Assim, há interesse quando demonstrada a necessidade da tutela jurisdicional formulada e a adequabilidade do provimento escolhido com o escopo de obter o resultado pretendido.
Portanto, diante da inexistência de demanda tutelando a pretensão autoral em questão, a parte autora carece de interesse processual, de maneira que a tutela jurisdicional não lhe é necessária, devendo ser EXTINTO o processo nos termos do art. 485, VI do CPC, em relação à(s) rubrica(s) supracitada(s).
DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS INDENIZATÓRIAS
Em análise às fichas financeiras juntadas na inicial verifico ter havido a incidência da contribuição previdência sobre o valor de férias indenizadas, abono aniversário, adicional de insalubridade e adicional de tempo de serviço.
Com base em dispositivo legal, os valores recebidos sob essas rubricas não fazem parte da base de cálculo da contribuição previdenciária.
A Lei nº 8.212/91, no artigo 28 dispõe:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
(...)
z) os prêmios e os abonos.
Consolidou a jurisprudência o entendimento de que esses valores não correspondem à contraprestação de trabalho realizado pelo empregado/servidor.
É de se destacar o entendimento da Turma Nacional de Uniformização:
Por agravo a União/FN busca ver admitido pedido de uniformização nacional em que discute a incidência (ou não) de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gozadas e indenizadas). Enquanto ao acórdão recorrido afastou a exação em tela, o paradigma acolhe a tese de ser devida sua incidência por divisar natureza remuneratória (e não indenizatória) nas verbas em discussão. É o relatório que o momento comporta. Conheço do agravo, tendo em vista o cumprimento dos requisitos de admissibilidade. A matéria trazida em debate não é nova nos tribunais superiores. No STJ é objeto dos Temas n. 479 e 737: Tema 479: A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). Tema 737: No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal. No STF é o Tema n. 163, decidido (recentemente - 11.10.2018) nos seguintes termos: Tema 163: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Diante dessas decisões, resta manifestamente improcedente tese defendida pela recorrente. A decisão originária há de ser mantida tal como posta, visto perfilhar o mesmo entendimento das Cortes Superiores e desta TNU. Assim, conheço do agravo e nego seguimento ao incidente de uniformização apresentado com base no art. 16, I, "a", do RITNU. Intimem-se. (50029289220174047015, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, (AGRESP 201000171315, HAMILTON CARVALHIDO, TNU, DJE DATA:19/10/2018) negritei
Trata-se de pedido de uniformização nacional, no qual se discute a possibilidade de restituição do valor pago a título de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias recebido pelo servidor público regido pelo regime geral de previdência. É o relatório que o momento comporta. Muito embora o feito tenha sido afetado pela origem como representativo da controvérsia, verifico que a matéria foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 593068/SC - Tema 163, tendo firmado a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade." Conclui-se, pois, que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não deve ser julgado procedente o pedido da União (Fazenda Nacional). Ante o exposto, nego seguimento ao pedido de uniformização, com fundamento no art. 16, I, a, do RITNU. Intimem-se. (Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, TNU, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Presidência)DJE DATA:08/05/2019) negritei
Desta maneira, concluo pela não incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas à autora/servidora pública a título de férias indenizadas, abono aniversário, adicional de insalubridade e adicional de tempo de serviço, devendo os referidos valores serem excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária, restituindo à parte autora as parcelas indevidamente descontadas sob os mesmos títulos, respeitando a prescrição quinquenal.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, inc. VI, do Código de Processo Civil, em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre HORA EXTRA.
JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, a fim de, declarando indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre FÉRIAS INDENIZADAS, ABONO ANIVERSÁRIO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE e ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, e condenar a ré a restituir à parte autora as parcelas indevidamente descontadas sob os mesmos títulos, observada a prescrição quinquenal.
CONDENO, ainda, a ré a se abster de efetivar descontos futuros relativamente à mesma matéria.
Por fim, destaca-se que deverá ser deduzida eventual parcela paga administrativamente sob este mesmo título.
Sobre os valores atrasados deverão devem incidir juros moratórios e correção monetária, os quais devem ser calculados pela taxa SELIC, acumulada mensalmente, observado ainda o Manual (do CJF) de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal.
Sem custas nem honorários, nos termos do art. 55 da Lei Federal nº 9.099/95.
Interposto recurso tempestivo, intime-se a parte contrária a apresentar contrarrazões e, decorrido o prazo legal, remetam-se os autos às Turmas Recursais.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
P.R.I.
6. Inicialmente, a questão preliminar de mérito, relativa ao instituto da prescrição, está resolvida no bojo da parte dispositiva da sentença. Nesse ponto, nada a acrescentar, e acompanho o decisum de mérito do Juiz a quo.
7. Desde logo é preciso salientar que a UNIÃO FEDERAL se utiliza de argumentos e Jurisprudência voltadas para trabalhadores em regime puramente celetista, deixando de observar que a parte autora é servidor público, no regime misto: celetista e estatutário. Não se aplica tais argumentos ante a distinção dos regimes.
8. As férias indenizadas, abonos e o adicional de insalubridade são excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária por determinação legal (artigo 28 da Lei nº 8.212, de 24.07.1991). Ainda, a Turma Nacional de Uniformização – TNU consolidou, há muito tempo, entendimento no sentido de que tais verbas e ainda o adicional de tempo de serviço tem caráter indenizatório, não havendo contraprestação previdenciária. Por todos: PEDILEF nº 05002664120134058101, Relator: Juiz Federal ATANAIR NASSER RIBEIRO LOPES, em 23.02.2017, DOU 26.04.2017 pág. 65/73.
9. A orientação fixada em julgado do Supremo Tribunal Federal, no qual se decidiu que “somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária” (cf. AgRg no RE 589.441/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJE 06.02.2009), que foi cristalizada na tese jurídica do tema STF nº 163, verbis,
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. (Relator: Ministro Luís Roberto Barroso, RE nº 593.068/SC com RG, trânsito em julgado em 16.04.2019)
10. É o que se impõe para a solução dessa lide. Acertada, pois, a conclusão da sentença ao afastar as rubricas questionadas pela UNIÃO FEDERAL.
11. Rejeito, portanto, todas as argumentações da UNIÃO FEDERAL (PGFN) em suas razões recursais.
12. Alerto as partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
13. Ante o que foi exposto, VOTO por PARCIALMENTE CONHECER e NA PARTE CONHECIDA, NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado da parte ré, conforme a fundamentação acima. Alerto as partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Condeno a recorrente vencida na obrigação de pagar quantia líquida e certa relativa aos honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor global e atualizado da condenação, com base no caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para a liquidação e a execução da Sentença/Acórdão, com a observância do artigo 1.008, do CPC e o disposto na ADPF nº 219. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003316070v5 e do código CRC a83cbdf7.
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