RECURSO CÍVEL Nº 5005634-11.2023.4.02.5005/ES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e J. C. G. em face da sentença que julgou procedente o pedido para declarar indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre férias indenizadas, adicional de insalubridade/periculosidade, horas extraordinárias, adicional de tempo de serviço e abono aniversário, e condenar a ré a restituir à parte autora as parcelas indevidamente descontadas sob o mesmo título, observada a prescrição quinquenal.
A UNIÃO, em suas razões, argui inicialmente a prescrição quinquenal e, no mérito, sustenta a legalidade e a constitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas questionadas.
A parte autora sustenta que a sentença foi silente em relação a parcela do adicional noturno quanto à não incidência da contribuição previdenciária.
É o relatório.
VOTO
1. DA SENTENÇA
A sentença está assim fundamentada:
" Cuida-se de ação ajuizada por J. C. G. objetivando declaração de inexistência de relação jurídica atinente à contribuição previdenciária sobre as parcelas indenizatórias recebidas, quais sejam, férias indenizadas, adicional de insalubridade/periculosidade, horas extraordinárias, adicional de tempo de serviço e abono aniversário.
Cumulativamente, requer a parte autora a restituição da quantia de R$ 12.302,23 (doze mil, trezentos e dois reais e vinte e três centavos) conforme cálculo em anexo, que corresponde aos valores indevidamente retidos na fonte a título de contribuição previdenciária sobre as suas parcelas indenizatórias dos últimos 5 anos, montante que deverá ser corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios.
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95.
O autor é servidor da Prefeitura Municipal de Colatina, estando regido pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS). A Lei n° 8.212/91, que dispõe sobre o Regime Geral de Previdência Social, estabelece regras de não incidência de contribuição previdenciária, sendo essa a legislação a ser aplicada no presente caso.
Assim, deve-se analisar se é possível o desconto de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, adicional de insalubridade/periculosidade, horas extraordinárias, adicional de tempo de serviço e abono aniversário, conforme as fichas financeiras juntadas com a inicial.
Com base em dispositivo legal, os valores recebidos a título de férias indenizadas e abonos não fazem parte da base de cálculo da contribuição previdenciária.
A Lei nº 8.212/91, no artigo 28, assim dispõe:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
(...)
z) os prêmios e os abonos.
Além disso, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do empregado/servidor, como parcelas de natureza indenizatória, o que se dá com os valores descritos na inicial (férias indenizadas, adicional de insalubridade/periculosidade, horas extraordinárias, adicional de tempo de serviço e abono aniversário).
É de se destacar o entendimento da Turma Nacional de Uniformização:
Por agravo a União/FN busca ver admitido pedido de uniformização nacional em que discute a incidência (ou não) de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gozadas e indenizadas). Enquanto ao acórdão recorrido afastou a exação em tela, o paradigma acolhe a tese de ser devida sua incidência por divisar natureza remuneratória (e não indenizatória) nas verbas em discussão. É o relatório que o momento comporta. Conheço do agravo, tendo em vista o cumprimento dos requisitos de admissibilidade. A matéria trazida em debate não é nova nos tribunais superiores. No STJ é objeto dos Temas n. 479 e 737: Tema 479: A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). Tema 737: No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal. No STF é o Tema n. 163, decidido (recentemente - 11.10.2018) nos seguintes termos: Tema 163: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Diante dessas decisões, resta manifestamente improcedente tese defendida pela recorrente. A decisão originária há de ser mantida tal como posta, visto perfilhar o mesmo entendimento das Cortes Superiores e desta TNU. Assim, conheço do agravo e nego seguimento ao incidente de uniformização apresentado com base no art. 16, I, "a", do RITNU. Intimem-se. (50029289220174047015, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, (AGRESP 201000171315, HAMILTON CARVALHIDO, TNU, DJE DATA:19/10/2018) negritei
Trata-se de pedido de uniformização nacional, no qual se discute a possibilidade de restituição do valor pago a título de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias recebido pelo servidor público regido pelo regime geral de previdência. É o relatório que o momento comporta. Muito embora o feito tenha sido afetado pela origem como representativo da controvérsia, verifico que a matéria foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 593068/SC - Tema 163, tendo firmado a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade." Conclui-se, pois, que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não deve ser julgado procedente o pedido da União (Fazenda Nacional). Ante o exposto, nego seguimento ao pedido de uniformização, com fundamento no art. 16, I, a, do RITNU. Intimem-se. (Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, TNU, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Presidência)DJE DATA:08/05/2019) negritei
Dessa maneira, concluo pela não incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas ao autor/servidor público a título de férias indenizadas, adicional de insalubridade/periculosidade, horas extraordinárias, adicional de tempo de serviço e abono aniversário.
Esses valores deverão ser excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária, restituindo-se à parte autora as parcelas indevidamente descontadas sob os mesmos títulos, respeitada a prescrição quinquenal.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, a fim de declarar indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre férias indenizadas, adicional de insalubridade/periculosidade, horas extraordinárias, adicional de tempo de serviço e abono aniversário, e condenar a ré a restituir à parte autora as parcelas indevidamente descontadas sob o mesmo título, observada a prescrição quinquenal.
CONDENO, ainda, a ré a se abster de efetivar descontos futuros relativamente à mesma matéria.
Por fim, destaca-se que deverá ser deduzida eventual parcela paga administrativamente sob este mesmo título.
Sobre os valores atrasados, que serão apurados na fase de cumprimento de sentença, deverão incidir juros moratórios e correção monetária, calculados pela taxa SELIC, acumulada mensalmente, observado, ainda, o Manual do CJF de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal.
Sem custas nem honorários, nos termos do art. 55 da Lei Federal nº 9.099/95.
Interposto recurso tempestivo, intime-se a parte contrária a apresentar contrarrazões e, decorrido o prazo legal, remetam-se os autos às Turmas Recursais.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
P.R.I."
2. DO ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO
Quanto ao adicional por tempo de serviço, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido da incidência da contribuição previdenciária por se tratar de verba que integra os proventos de aposentadoria. Confira-se o entendimento:
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PLANO DE SEGURIDADE DO SERVIDOR - PSS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO. JULGAMENTO, PELO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.068/SC. RECURSO ESPECIAL DOS AUTORES QUE SE MANTÉM IMPROVIDO, RECURSO ESPECIAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA IMPROVIDO E RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO APENAS EM PARTE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
I. Recursos Especiais dos autores e das rés em ação ordinária - União e Universidade Federal de Santa Maria -, interpostos contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.
II. Na origem, trata-se de ação ordinária, ajuizada por César Augusto Guimarães e outros, servidores públicos federais civis, em 27/01/2003, contra a União e a Universidade Federal de Santa Maria - UFSM, visando a suspensão do desconto da contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor - PSS, assim como a restituição dos valores já descontados, a título de tal contribuição, sobre as verbas indenizatórias e remuneratórias relacionadas na petição inicial: gratificação natalina, diárias, auxílio fardamento, gratificação de compensação orgânica a que se refere o art. 18 da Lei 8.237/91, gratificação ou adicional natalino (décimo terceiro salário), abono pecuniário, adicional ou auxílio natalidade, adicional ou auxílio funeral, adicional de férias, adicional de prestação de serviço extraordinário, adicional noturno, adicional por tempo de serviço, conversão de licença prêmio em pecúnia, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas, hora repouso e alimentação e adicional de sobreaviso, retribuição devida pelo exercício de cargo enquadrável no artigo 62 da Lei 8.112/90 (CD, FG ou outras), bem como sobre qualquer outra nova parcela que venha a ser criada e que não se incorpore aos proventos.
III. A sentença julgou a ação improcedente. Interposta Apelação, pelos autores, o Tribunal de origem extinguiu o processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC/73, por falta de interesse de agir dos autores, servidores públicos federais civis, quanto à gratificação de compensação orgânica e ao auxílio fardamento, previstos, respectivamente, nos arts. 18 e 53 da Lei 8.237/91, exclusivamente para os servidores militares. No mais, deu parcial provimento à Apelação dos autores, para fazer incidir a contribuição para o PSS apenas sobre a gratificação natalina a partir de maio de 1999, sobre o adicional por tempo de serviço e sobre a hora repouso - por integrarem os proventos -, excluindo a incidência da referida contribuição sobre as demais rubricas mencionadas na inicial, por possuírem caráter indenizatório e por serem vantagens transitórias, que não se incorporam aos proventos. Condenou as rés, ainda, à restituição dos valores descontados indevidamente.
IV. Anteriormente, pela Segunda Turma do STJ, foi improvido o Recurso Especial dos autores e providos os Especiais das rés, União e Universidade Federal de Santa Maria, ao entendimento de que "somente se excluem da base de cálculo da contribuição previdenciária de servidor público as verbas expressamente excluídas pelo parágrafo único do art. 1º da Lei 9.783/99 e art. 4º, § 1º, da Lei 10.887/2004".
V. Os Recursos Especiais retornaram - por determinação da Vice-Presidência do STJ, para julgamento pelo órgão colegiado, com fundamento no disposto no art. 1.040, II, do CPC/2015, após a interposição de Recurso Extraordinário -, para juízo de retratação, em face de julgado do Supremo Tribunal Federal, proferido no RE 593.068/SC, em sede de repercussão geral da questão constitucional.
VI. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068/SC, à luz do que dispõem os arts. 40, §§ 3º e 12, e 201, § 11, da Constituição Federal, fixou a tese de que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade" (STF, RE 593.068/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 22/03/2019).
VII. Mesmo antes de concluído o julgamento do aludido Recurso Extraordinário, o Superior Tribunal de Justiça já havia realinhado a sua jurisprudência à orientação predominante no Supremo Tribunal Federal, no sentido da incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor - PSS apenas sobre parcelas incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, excluídas as verbas indenizatórias e as parcelas de natureza remuneratória não incorporáveis a tais proventos. Precedentes: STJ, REsp 1.239.203/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2013; AgRg no REsp 1.366.263/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/09/2013; AgRg no REsp 1.056.203/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2015.
VIII. No caso, no Recurso Extraordinário aviado contra o acórdão proferido pela Segunda Turma do STJ, os autores requereram "seja declarada a não-incidência da contribuição previdenciária, prevista na Lei 9.783/99, sobre adicional de 1/3 sobre as férias, adicional de prestação de serviço extraordinário, gratificação natalina, diárias que excedam 50% da remuneração, adicional noturno, adicional por tempo de serviço, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional pelo exercício de atividades penosas, hora repouso, adicional de sobreaviso, hora alimentação, auxílio fardamento, gratificação de compensação orgânica, adicional natalidade, abono pecuniário, adicional funeral e conversão de licença prêmio em pecúnia".
IX. Impõe-se a adequação do acórdão da Segunda Turma, ora submetido a juízo de retratação, para aplicar a tese fixada pelo STF, no RE 593.068/SC, em sede de repercussão geral, no sentido de que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".
X. Em relação às rubricas intituladas, no Recurso Extraordinário, como gratificação de compensação orgânica, auxílio fardamento, hora repouso, hora alimentação, adicional de sobreaviso, adicional por tempo de serviço e gratificação natalina, não ensejam elas juízo positivo de retratação. Com efeito, o art. 1º, III, da Lei 8.852/94 faz remissão à gratificação de compensação orgânica e ao auxílio fardamento, previstos, respectivamente, nos arts. 18 e 53 da Lei 8.237/91, que dispõe sobre a remuneração dos servidores militares federais das Forças Armadas. Quanto a essas duas rubricas, o Tribunal de origem consignou que os autores desta ação não possuem interesse de agir, no particular, já que são servidores públicos federais civis.
XI. O art. 1º, III, da Lei 8.852/94 menciona, em sua alínea q, outras três rubricas relacionadas no Recurso Extraordinário - hora repouso, hora alimentação e adicional de sobreaviso - , a que se referem, respectivamente, o inciso II do art. 3º e o inciso II do art. 6º da Lei 5.811/72, que se aplica "aos empregados que prestam serviços em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como na industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos". Quanto a estas três rubricas, igualmente, os autores não possuem interesse processual, pois eles se qualificaram, na petição inicial, como servidores públicos civis ativos da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM).
XII. No caso, ao decidir que o adicional por tempo de serviço integra os proventos de aposentadoria e, por isso, sobre ele incide contribuição previdenciária, o acórdão do Tribunal de origem, anteriormente confirmado por esta Segunda Turma, não divergiu, no particular, da orientação firmada pelo STF, no RE 593.068/SC, sob o regime de repercussão geral.
XIII. No que se refere à gratificação natalina, o anterior acórdão desta Corte, sem qualquer limitação temporal quanto à incidência da contribuição ao PSS sobre a gratificação natalina do ano de 1999, está em consonância com a Súmula 688 do STF ("É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário"). No entanto, na petição inicial, foi formulado pedido subsidiário, a fim de que, "caso seja do entendimento do MM. Juiz de que a contribuição sobre a gratificação natalina, incidente no ano de 1999 (Portaria Normativa SRH nº 05, de 12 de maio de 1999), é devida, que esta seja reduzida a apenas 8/12 ou 2/3 do montante arrecadado". Ao acolher tal pedido subsidiário, o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência do STJ (REsp 873.308/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJU de 31/10/2006; REsp 840.585/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 09/11/2006). No acórdão ora submetido ao juízo de retratação - mesmo à luz do entendimento atualmente superado de que "somente se excluem da base de cálculo da contribuição previdenciária de servidor público as verbas expressamente excluídas pelo parágrafo único do art. 1º da Lei 9.783/99 e art. 4º, § 1º, da Lei 10.887/2004" -, foi provido o Recurso Especial da União, de cujas razões recursais destaca-se, no particular, a alegação de que, "no que se refere à incidência da contribuição previdenciária somente a partir de maio de 1999 sobre a gratificação natalina, merece também reforma o julgado tendo em vista o disposto no art. 144 do CTN c/c art. 64 da Lei 8.112/90".
Nesse contexto, mediante novo julgamento do Recurso Especial da União, anteriormente provido, fica o mesmo, agora, provido apenas em parte, tão somente para, reformando parcialmente o acórdão do Tribunal de origem, julgar improcedente o pedido subsidiário formulado no item "b.5" da petição inicial, ou seja, de que, a se entender, devida a incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina de 1999, que a sua base de cálculo seja reduzida a 8/12 (oito doze avos) ou 2/3 (dois terços) de seu montante integral. A contribuição para o PSS, assim, deve incidir sobre a totalidade da gratificação natalina de 1999, nos moldes do art. 144 do CTN.
XIV. Recurso Especial dos autores que se mantém improvido. Recurso Especial da Universidade Federal de Santa Maria improvido. Recurso Especial da União provido apenas em parte, em juízo de retratação, previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, para reconhecer a incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor - PSS sobre a totalidade da gratificação natalina referente ao ano de 1999.
(REsp n. 921.873/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 11/9/2020.)
Nesse contexto, a sentença deve ser reformada no ponto quanto ao adicional de tempo de serviço, sobre o qual deve incidir a contribuição previdenciária.
3. DAS DEMAIS VERBAS QUESTIONADAS
A orientação fixada em julgado do Supremo Tribunal Federal, no qual se decidiu que “somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária” (cf. AgRg no RE 589.441/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJE 06.02.2009), é a que se impõe.
Acertada, pois, a conclusão da sentença ao afastar as rubricas questionadas pela União no que toca a férias indenizadas e abono aniversário.
4. DO RECURSO DA PARTE AUTORA
O recorrente alega que a sentença foi silente quanto ao adicional noturno.
Contudo, não há causa de pedir nem pedido relativo a não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional noturno na petição inicial.
Com efeito, configura inovação recursal, eis que se trata de matéria não debatida anteriormente, eis que não presente na petição inicial e trazida aos autos somente por ocasião do recurso.
5. CONCLUSÃO
O recurso da UNIÃO deve ser parcialmente provido para reformar a sentença e declarar a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional por tempo de serviço, mantendo os demais termos da sentença. Sem custas, em razão da isenção legal. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.
O recurso da parte autora não deve ser conhecido. Condeno a parte recorrente vencida em custas judiciais e honorários advocatícios de 10% do valor da causa, devendo-se observar, contudo, o disposto no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, por ser a parte autora beneficiária da gratuidade de justiça.
Voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da UNIÃO e NÃO CONHECER DO RECURSO DA PARTE AUTORA.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002869108v10 e do código CRC 6d53f4fa.
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Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
Data e Hora: 16/4/2024, às 16:51:49