RECURSO CÍVEL Nº 5000849-71.2021.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO MARQUES LESSA
RELATÓRIO
Trata-se de ação visando à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante averbação de períodos de atividade especial.
A r. sentença julgou procedente em parte o pedido, reconhecendo o período de 01/04/2009 a 01/01/2013 como especial.
Recorreu a parte ré requerendo a reforma do julgado para que seja indeferido o pleito.
A parte autora apresentou recurso pugnando pelo enquadramento do período de 19/03/2018 a 13/11/2019 como especial.
É o breve relatório. Passo aos fundamentos do voto.
VOTO
Inicialmente, quadra registrar que a definição e a comprovação da natureza especial de atividades para fins de cobertura previdenciária, após inúmeras alterações legislativas desde a edição da Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960 que instituiu o benefício da aposentadoria especial, é feita da seguinte forma:
a) até o advento da Lei n. 9.032/1995 a comprovação do exercício de atividade especial deve ser feita por meio de cotejo da categoria profissional do segurado com a classificação prevista no Anexo do Decreto n. 53.831, de 25 de março de 1964, ou nos Anexos I e II do Decreto n. 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Havia presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos - salvo para ruído e calor, que exigem medição - para as profissões enquadradas. A jurisprudência permite o reconhecimento como tempo especial de atividades não enquadradas nos decretos, desde que comprovada a exposição aos agentes nocivos de forma habitual (TNU, Súmula n. 49 e Pedilef n. 200771950012920), por perícia (STJ, REsp n. 600.277; Súmula do extinto TFR n. 198);
b) após a edição da Lei n. 9.032/1995, não bastava mais ao segurado comprovar a atividade profissional. A partir de então, passou a ser necessário demonstrar que a atividade especial não era exercida de forma ocasional ou intermitente e que o segurado trabalhou exposto aos agentes nocivos pelo período equivalente ao exigido para a concessão da aposentadoria especial.
Em resumo, até 28/04/1995, data de entrada em vigor da Lei n. 9.032/1995, o segurado deve demonstrar o enquadramento de sua categoria profissional nos decretos mencionados ou provar, por perícia, que trabalhou de forma habitual, ainda que intermitente (Súmula nº 49 da TNU), sob condições especiais. A partir de 29/04/1995, passou a ter de comprovar o trabalho sob condições especiais, de forma habitual e permanente, pelo período cuja declaração como tempo especial pretendesse.
A comprovação do tempo de serviço em condições especiais de 29/04/1995 a 05/03/1997 era feita por meio dos formulários SB-40, DSS-8030 ou DIRBEN 8030. A partir de 06/03/1997, data de entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, até 31/12/2003, passou a ser exigido laudo técnico e de 01/01/2004 em diante a comprovação é realizada mediante apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) (TNU, Processo n. 0000020-09.3801.7.07.4134).
Cumpre estabelecer que a comprovação do exercício de atividade em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador rege-se pela lei vigente à época da prestação do serviço e não pela lei vigente à época da produção da prova, sob pena de retroatividade e violação ao direito adquirido.
Tal entendimento tem lastro na jurisprudência pátria, que vê na contagem de tempo de serviço em condições especiais um direito subjetivo que se incorpora ao patrimônio do sujeito à medida que a prestação de serviço é efetivada, tornando-se impassível de ser atacado por norma superveniente que torne mais dificultosa a sua prova sob pena de violação do direito adquirido protegido pela carta de princípios em seu art. 5º, XXXVI. Nesse sentido, vale transcrever o seguinte julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EXERCIDA EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ATIVIDADE URBANA EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART. 28 DA LEI 9.711/98. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SUPORTE FÁTICO DESSEMELHANTE. RECURSO ESPECIALCONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido. 2. Se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada a situações pretéritas.
(STJ - RESP 200200147709, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ Data 05/02/2007).
No mesmo sentido, o § 1º do art. 70 do Decreto nº 3.048/99 dispõe, in verbis, que “a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço”.
Assim, observa-se que os agentes nocivos químicos, físicos e biológicos considerados para fins de aposentadoria especial encontram-se previstos na legislação da época da atividade, a saber: a) até 05/03/1997, o Decreto n. 53.831/1964 e os Anexos I e II do Decreto n. 83.080/1979; b) de 06/03/1997 a 06/05/1999, o Anexo IV do Decreto n. 2.172/1997; c) a partir de 07/05/1999, o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999 (Regulamento da Previdência Social). Esclareça-se, porém, que o rol de agentes nocivos não é taxativo, podendo o autor provar as condições especiais sob as quais trabalhou através de perícia (TNU 0008484-51.2015.4.01.3900).
Essas são as premissas gerais que, em conjunto com aquelas particulares exigidas pelo caso concreto, irão orientar o julgamento do mérito.
Pois bem.
Em referência ao período de 01/04/2009 a 01/01/2013 reconhecido como especial pela sentença, aduz o INSS a impossibilidade de enquadramento tendo em vista que o limite estabelecido para o agente vibração não teria sido ultrapassado.
A r. sentença de piso reconheceu o período citado com base no entendimento de que a avaliação de tal agente seria qualitativa, ao menos até o ano de 2013. Contudo, tal argumento não merece prosperar, pois a nocividade da vibração não pode ser presumida em se tratando de agente insalubre de caráter quantitativo, uma vez que o art. 183 da IN/INSS/DC nº 118/2005 prevê que a exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à aposentadoria especial apenas quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISSO, em suas Normas ISSO nº 2361 e ISSO/DIS nº 5349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam.
Vale observar que em todos os normativos anteriores, bem como no atual regulamento (art. 242 da IN INSS/PRES nº 45/2010), o enquadramento da atividade como especial sob exposição ao agente físico "vibração de corpo inteiro" sempre foi precedido da necessária avaliação quantitativa. A própria NR 15 do MTE, em seu anexo 08 que trata das "vibrações", prevê que a comprovação ou não da exposição ao agente físico vibração deve ter por base os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISSO 2631 e ISSO/DIS 5349 - e pressupõe uma avaliação quantitativa (letra "e", do item 2.1, anexo 08). Nesse sentido é a jurisprudência majoritária:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. VIBRAÇÃO. CALOR. MOTORISTA. PPP. NÃO COMPROVAÇÃO DA HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ESPECIALIDADE NÃO COMPROVADA. - Com relação aos períodos alegadamente laborados em condições insalubres, cabe avaliar se houve a sujeição à condição especial do trabalho no caso, isto é, se teria o segurado laborado, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, com prejuízo efetivo à saúde ou à integridade física, exposto à associação dos agentes físicos ruído e calor, capaz de ensejar o reconhecimento da especialidade. - Não restou comprovado que o labor em condições insalubres, com exposição aos agentes nocivos ruído e calor, foi exercido de forma habitual, permanente, não ocasional nem intermitente, constando nos documentos acostados tão somente a descrição das atividades exercidas pelo segurado no período e o nível de exposição. Além do mais, foi ressaltado que a exposição ao agente físico calor ocorreu com o trabalhador exercendo atividades moderadas. - No que tange ao agente nocivo vibração, a insalubridade das atividades exercidas não pode ser presumida em virtude de seu caráter quantitativo, dependendo de medição técnica efetiva que comprove que o grau de intensidade supera o limite de tolerância estabelecido na ISO 2631. Incabível, portanto, o reconhecimento da especialidade. - Segundo o Código 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79, a atividade de motorista enquadra-se como atividade especial nos casos em que exercida pelo motorista de ônibus e de caminhão de carga, o que não restou comprovado pelo Apelante nos documentos acostados aos autos, o que inviabiliza o reconhecimento da especialidade deste período. - Por fim, conclui-se que o Apelante não possui o tempo mínimo requerido de serviço especial necessário à obtenção do benefício previdenciário de aposentadoria especial.
(TRF-2 - AC: 201250011005220, Relator: Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 18/03/2014)
PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIBRAÇÕES DE CORPO INTEIRO. IN/INSS/DC 95/2003, ART. 174. ISO 2631. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SUPERAÇÃO DO LIMITE DE TOLERÂNCIA. 1. A ISO 2631 é expressamente referida pela IN/INSS/DC 95/2003 como referência do limite de tolerância para as vibrações de corpo inteiro, em seu artigo 174 ("A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou de corpo inteiro dará ensejo à aposentadoria especial quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização-ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam."). E com esteio na Norma ISO 2631, o limite de exposição a vibrações de corpo inteiro é calculado em função da frequência da vibração e do tempo de exposição. Diz a norma da Organização Internacional para Normalização que "o limite de exposição em função da frequência e tempo de exposição é, de modo geral, como no nível de eficiência reduzido (a fadiga), mas os níveis correspondentes são multiplicados por 2 (6 dB mais alto). Em outras palavras, o nível máximo de exposição seguro é determinado - para qualquer condição de frequência, duração e direção - dobrando-se os valores estabelecidos para o critério de nível de eficiência reduzida (fadiga)". 2. De acordo com a sentença, "o PPP acostado às fls. 47 apenas expõe que o autor era exposto a vibrações de corpo inteiro com intensidade entre 0,090 a 0,197, sem especificar o tempo de exposição, a frequência vibratória ou mesmo a unidade de grandeza utilizada na mediação, de modo a impossibilitar a análise da violação dos limites aceitáveis". Concluiu o magistrado, assim, acertadamente, que o autor não fez prova suficiente do fato constitutivo de seu direito, em que pese aberta a possibilidade nos autos. 3. Apelação desprovida.
(TRF-1 - AC: 00001318020144013310, Relator: JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, Data de Publicação: 05/12/2016)
Vale destacar que o anexo 8 da NR-15 MTE prevê os seguintes critérios para caracterização da insalubridade por vibração:
a) superado o limite de exposição ocupacional diária às Vibrações de Mãos e Braços – VMB correspondente a um valor de aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 5 m/s2;
b) superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária às Vibrações de Corpo Inteiro – VCI:
b.1) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2 ; ou
b.2) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75.
Portanto, analisando-se o PPP apresentado para o período em questão (), não se mostra possível o enquadramento como atividade especial porquanto a exposição ao agente vibração esteve abaixo dos limites supracitados previstos nas normas reguladoras, assistindo razão ao réu em seu recurso.
Já o recurso da parte autora pugna pelo enquadramento do período de 19/03/2018 a 13/11/2019 pela exposição do autor ao agente físico Calor, identificado como agente agressivo à saúde pelos Decretos nº 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99. Entretanto, assim como o ruído, trata-se de agente nocivo quantitativo, ou seja, só configura condição especial de trabalho quando forem ultrapassados certos limites.
O Anexo 3 da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE prevê quais seriam estes limites de tolerância para exposição ao calor, sendo necessária a medição através do Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo – IBUTG, e ainda, a avaliação de dados específicos como a taxa metabólica por tipo de atividade para que se possa fazer o enquadramento adequado conforme os parâmetros da NR 15.
No caso concreto, observa-se que o PPP apresentado não aponta o tipo de atividade ou a taxa metabólica ().
Ainda assim, analisando-se a classificação contida no Anexo 3 da NR15, pode-se classificar a atividade exercida pelo autor no período acima (Motorista de Ônibus) como trabalho leve com braços e pernas, cuja taxa metabólica seria de 324 W e IBTUG máximo de 27,8ºC, sendo que o autor esteve exposto a índice abaixo de tal medida conforme PPP apresentado (26,7ºC).
Desta feita, chega-se à conclusão de que o período impugnado pelo autor não merece enquadramento especial.
Condeno a recorrente vencida ao pagamento de custas e verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade de justiça que ora defiro, caso mantidas as condições de miserabilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos nos termos do art. 98, § 3º c/c art. 99, §§ 2º e 3º, ambos do CPC.
Dessa forma, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora, bem como CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso do INSS, reformando a r. sentença para JULGAR IMPROCEDENTE o pedido, nos termos da fundamentação exposta.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO MARQUES LESSA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002326620v2 e do código CRC 59fc2e09.
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Data e Hora: 5/7/2023, às 17:26:14