RECURSO CÍVEL Nº 5041141-16.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS E/OU MATERIAIS NA CONFECÇÃO DO LAUDO MÉDICO PERICIAL NO ÂMBITO DO JUÍZO. INCAPACIDADE DEFINITIVA NÃO FOI COMPROVADA À LUZ DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO CONTIDO NOS AUTOS. A PARTE AUTORA JÁ FOI REABILITADA. TEMA TNU Nº 177. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF SOBRE O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Cuido de recurso inominado () interposto pela Senhora J. D. C., 36 (trinta e seis) anos, doravante denominada recorrente, por intermédio de seu ilustre advogado, contra a sentença (), da lavra do MM. Juiz Federal Dr. PAULO GONÇALVES DE OLIVEIRA FILHO, que julgou improcedentes os seus pedidos, sob o argumento de que não ficou comprovada a incapacidade definitiva da recorrente. Nesse passo, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris,
SENTENÇA
Pretende a parte autora seja concedido o benefício previdenciário por incapacidade.
Em síntese, alega sofrer de enfermidades incapacitantes para o exercício das atividades habituais.
Decido.
Do Auxílio-Doença
De início, saliento que as normas referentes ao auxílio-doença encontram-se previstas a partir do artigo 59, da Lei nº 8.213/1991, sendo concedido por motivo de incapacidade provisória, que dure mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da Constituição da República.
A doutrina tem a seguinte compreensão:
“O auxílio-doença presume a incapacidade e a suscetibilidade de recuperação. É, assim, benefício concedido em caráter provisório, enquanto não há conclusão definida sobre as conseqüências da lesão sofrida. O beneficiário será submetido a tratamento médico e a processo de reabilitação profissional, devendo comparecer periodicamente à perícia médica (prazo não superior a dois anos), a quem caberá avaliar a situação” (Marcelo Leonardo Tavares; in Direito Previdenciário, 2ª ed., ed. Lumen Juris, Rio, 2000, pg.86).
Da Aposentadoria por Invalidez
A aposentadoria por invalidez (art. 42 a 47, da Lei nº 8.213/1991) é benefício previsto para os casos de incapacidade permanente para qualquer atividade laboral, sendo pago no percentual de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. Ademais, seus segurados, da mesma forma que os beneficiários em gozo de auxílio-doença, estão obrigados, em que pese o caráter permanente, a submeter-se a perícias periódicas de reavaliação da situação clínica, permitindo-se ao INSS o cancelamento da aposentadoria se houver recuperação (arts. 101 e 47, da Lei nº 8.213/1991 c/c art. 70, da Lei nº 8.212/1991).
Nestes termos, são requisitos para a aposentadoria por invalidez:
a) Qualidade de segurado;
b) Carência, quando exigida; e
c) Incapacidade e insuscetibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Ambos os benefícios exigem para a sua concessão a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência exigido em lei, diferenciando-se entre si pela permanência ou temporariedade da incapacidade, quando se dará ensejo aquele ou a este - benefício, respectivamente.
Pois bem.
Trata-se mulher, 35 anos de idade, declara ser auxiliar de serviços gerais, ensino médio incompleto, que se insurge contra o indeferimento do benefício previdenciário de auxílio doença requerido em 21/12/2019 (NB 630.808.091-1 - Evento 1, doc. 06) em virtude da constatação de sua capacidade laborativa.
Requereu o benefício em virtude de problemas ortopédicos.
Qualidade de segurada e carência comprovados nos autos.
A controvérsia cinge-se, pois, ao fato de estar ou não a parte autora incapacitada para o trabalho. Pois, realizada perícia judicial com médico ortopedista (Evento 23, em 16/09/2022), o expert propugnou pela incapacidade laborativa da parte autora desde 01/2019 (DII), nos seguintes termos:
2. Queixa de doença ou lesão que a pessoa examinada apresenta. Lombalgia e cervicalgia.
4. Explicar quais sintomas da doença ou lesão foram detectados na pessoa examinada. A periciada é portadora de espondilodiscopatia cervical e lombar, com evidência de abaulamentos discal multisegmentar. CID M54.2 / M54.5 / M51.1.
7. A pessoa examinada tem aptidão física e mental para exercer essa atividade habitual, atingindo a média de rendimento alcançada, em condições normais, pelos trabalhadores da mesma categoria profissional? Por quê? Não, tendo em vista as exigências motoras inerentes ao cargo e as limitações impostas pelas patologias.
8. Quais seriam as limitações funcionais que impediriam o desempenho da atividade habitual? (Por exemplo, a pessoa examinada pode andar? subir escadas? carregar peso? ficar em pé? trabalhar sentada?) Realizar movimentos repetitivos com a coluna vertebral, sustentar pesos e efetivar movimentos de flexão e rotação com as colunas lombar e cervical. 9. A pessoa examinada corre risco de agravamento do quadro clínico se continuar exercendo a atividade habitual? Por quê? Sim. As atividades mecânicas de impacto sobre a coluna vertebral sabidamente podem gerar a progressão e piora de lesões crônicas e degenerativas da coluna vertebral.
16. Se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, a pessoa examinada pode ser reabilitada para o desempenho de algum outro tipo de atividade remunerada compatível com sua idade e grau de instrução? Citar exemplos de atividades para as quais a reabilitação profissional seria possível. Sim. A autora pode atuar em atividades leves que não gerem sobrecarga mecânica sobre a coluna vertebral. Sugere-se cargos como atendente, balconista, recepcionista, porteira e afins.
Entretanto, de acordo com laudo judicial o perito foi claro em afirmar que para as seguintes atividades estaria a parte autora capacitada: "a autora pode atuar em atividades leves que não gerem sobrecarga mecânica sobre a coluna vertebral. Sugere-se cargos como atendente, balconista, recepcionista, porteira e afins".
De outro giro, observando os laudos SABI acostados aos autos, extraiu-se o seguinte dos exame médicos administrativos - readaptação profissional para o cargo de copeira:
Assim, intimou-se o perito judicial para dizer se a parte autora também estaria incapacitada para o cargo de copeira, ocasião em que veio a resposta aos autos de sua capacidade laborativa.
No entanto, a parte autora impugnou o laudo complementar alegando que não foi reabilitada pelo INSS. De fato, o que se extrai dos laudos SABI é que a autora foi readaptada na empresa de origem para a função de copeira, declarando por inúmeras vezez aos peritos do INSS exercer esse ofício, conforme se nota das várias perícias administrativas a que se submeteu. Ademais, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade.
O art. 62 da Lei 8.213/91 prevê que “O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez”.
Nesses termos, percebe-se que a cessação do benefício auxílio-doença por parte da Autarquia previdenciária ocorreu de forma correta e legal.
Ora, estamos diante de um caso em que a autora ficou longos anos em gozo do benefício por incapacidade, sendo readaptada na empresa de origem em função que respeitou as suas limitações funcionais - o que atende o disposto no art. 62 da Lei 8213/91.
Outrossim, não se olvide, não seria caso de encaminhamento ao setor de reabilitação profissional do INSS, pois a autora encontra-se em idade produtiva, possui boa escolaridade ( ensino médio incompleto), o que lhe possibilita exercer uma gama de atividades que preservem sua limitação de sáude com a mesma renda auferida anteriormente à incapacidade laboral vislumbrada - cabendo à autora a busca no mercado de trabalho das atividades sugeridas, ou o exercício de funções compatíveis como autônoma.
Portanto, não comprovada a existência de incapacidade laborativa para a atividade na qual foi readaptada profissionalmente, bem como diante da ausência dos requisitos autorizados da necessidade de encaminhamento ao setor de reabilitação profissional do INSS, não há como prosperar o pretensão autoral.
Dispositivo:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, articulados na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I do CPC.
Sem custas e sem verba honorária (art. 55, da Lei 9099/95 c/c artigo 1°, da Lei 10.259/2001).
Em sendo apresentado recurso inominado, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões. Vindas essas ou certificada pela Secretaria sua ausência, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Se não houver recurso, certifique-se o trânsito em julgado.
2. Em suas razões recursais, a Senhora J. D. C. alega estar total e definitivamente incapacitada para qualquer atividade laborativa e requer a reforma da sentença argumentando ter sido proferida sem atentar às alegações e às provas produzidas.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrido, por intermédio de sua Douta Procuradoria Federal Especializada - PGF/AGU, não apresentou as suas contrarrazões, não obstante ter sido devidamente intimado. (eventos nº 53 e 55).
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da Senhora J. D. C.. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. In casu, a controvérsia gira em torno da caracterização da incapacidade laboral da Senhora J. D. C..
8. Em perícia designada pelo Juízo com médico especialista em ORTOPEDIA e TRAUMATOLOGIA, cujo laudo foi anexado aos autos (), realizada em 16/09/2022, foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade laborativa definitiva, sendo afirmado pelo perito, que a Senhora J. D. C. é portadora de, verbis, "espondilodiscopatia cervical e lombar, com evidência de abaulamentos discal multisegmentar. CID M54.2 / M54.5 / M51.1." (Quesito nº 04, ).
9. Pois bem. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, o perito foi categórico em afirmar em relação à condição médica da Senhora J. D. C., que a mesma, ipsis litteris, “pode atuar em atividades leves que não gerem sobrecarga mecânica sobre a coluna vertebral. Sugere-se cargos como atendente, balconista, recepcionista, porteira e afins” (Quesito nº 16, ). Compulsando os autos () verifico que a recorrente já foi reabilitada para a função de copeira hospitalar. No o perito do juízo respondeu o quesito complementar no sentido de que a parte autora está apta para atuar como copeira. Nesse sentido, não faz jus ao auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez pleiteados. O Juiz sentenciante, nesse ponto, acolheu o laudo pericial médico, conforme o artigo 479, do CPC, porque as partes não comprovaram a existência de qualquer vício formal e/ou material em relação à prova pericial.
10. No que tange aos documentos médicos particulares carreados aos autos, considero que foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (Quesito nº 04, ), não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular". Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in verbis,
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual" (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido.
Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).
11. Concordo com o Juiz a quo. Não há como acolher os argumentos da recorrente. Com respaldo no artigo 371 do CPC e valendo-se do livre convencimento motivado, o magistrado pode acolher as provas que reputar mais relevantes ao deslinde da causa, devendo indicar os motivos que fundaram seu convencimento, conforme entendimento do Pretório Excelso, in litteris:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Informativo nº 817).
12. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos da recorrente, e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
13. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela Senhora J. D. C., mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno a recorrente vencida, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002364480v7 e do código CRC 8eaf2bde.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 31/7/2023, às 17:15:8