RECURSO CÍVEL Nº 5026465-29.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA APÓS VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 103/2019. NOVA SISTEMÁTICA DE CÁLCULO DA PENSÃO POR MORTE. APLICAÇÃO DO ART. 23 DA EC 103/2019. POSIÇÃO DO STF NA ADI Nº 7.051-DF. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A Senhora V. C. A., por intermédio de suas ilustres advogadas, interpôs recurso inominado () contra a sentença (), da lavra do MM. Juiz Federal Dr. PAULO GONÇALVES DE OLIVEIRA FILHO, que julgou improcedente os pedidos para condenar o INSS na obrigação de revisar a RMI e a renda mensal de sua pensão por morte. Nesse contexto, trago à colação, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris,
SENTENÇA
Relatório dispensado, nos moldes do art. 38 da Lei 9.099/95.
Decido como segue.
Nestes autos, a parte autora busca a revisão da RMI e da renda mensal de sua pensão por morte, ao argumento de que deveria ter sido calculada conforme o disposto no art. 75 da Lei de Benefícios, visto que as alterações promovidas pela EC 103/2019 em relação ao cálculo do coeficiente da pensão são inconstitucionais.
A autora, no entanto, não tem razão em sua alegação.
Com efeito, quando do óbito do instituidor, ocorrido em 25.04.2021, já estava em vigor o disposto no art. 23 da Emenda Constitucional 103/2019, que alterou a forma de cálculo da pensão por morte do RGPS, revogando tacitamente as disposições então vigentes no art. 75 da Lei 8.213/91:
Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento).
§ 1º As cotas por dependente cessarão com a perda dessa qualidade e não serão reversíveis aos demais dependentes, preservado o valor de 100% (cem por cento) da pensão por morte quando o número de dependentes remanescente for igual ou superior a 5 (cinco).
§ 2º Na hipótese de existir dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão por morte de que trata o caput será equivalente a:
I - 100% (cem por cento) da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, até o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social; e
II - uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento), para o valor que supere o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 3º Quando não houver mais dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão será recalculado na forma do disposto no caput e no § 1º.
§ 4º O tempo de duração da pensão por morte e das cotas individuais por dependente até a perda dessa qualidade, o rol de dependentes e sua qualificação e as condições necessárias para enquadramento serão aqueles estabelecidos na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
§ 5º Para o dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, sua condição pode ser reconhecida previamente ao óbito do segurado, por meio de avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, observada revisão periódica na forma da legislação.
§ 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.
§ 7º As regras sobre pensão previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma da lei para o Regime Geral de Previdência Social e para o regime próprio de previdência social da União.
§ 8º Aplicam-se às pensões concedidas aos dependentes de servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social. (destaquei)
Ressalte-se, ademais, que a EC 103/2019 expressamente previu acerca de seu prazo de vigência:
Art. 36. Esta Emenda Constitucional entra em vigor:
I - no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da data de publicação desta Emenda Constitucional, quanto ao disposto nos arts. 11, 28 e 32;
II - para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quanto à alteração promovida pelo art. 1º desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal e às revogações previstas na alínea "a" do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35, na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que as referende integralmente;
III - nos demais casos, na data de sua publicação.
Parágrafo único. A lei de que trata o inciso II do caput não produzirá efeitos anteriores à data de sua publicação. (destaquei)
Ou seja, quando foi publicada no Diário Oficial da União, em 13.11.2019, passou a vigorar a nova sistemática de cálculo da pensão do RGPS, razão pela qual o cálculo do benefício autoral está absolutamente correto e em perfeita consonância com o princípio do tempus regit actum.
Já em relação à suposta inconstitucionalidade desta alteração promovida no ordenamento jurídico pátrio, em que pese a manifestação autoral, este Juízo não a verifica.
Primeiramente, com a devida vênia aos que entendem em contrário, não me parece que a novel redação constitucional represente ofensa ao princípio da vedação ao retrocesso, uma vez que este tem como norte garantir a subsistência do chamado “núcleo duro” dos direitos fundamentais já consagrados constitucionalmente, impedindo que mudanças posteriores terminem por extirpar a essência da proteção então conferida pelo ordenamento jurídico.
A meu ver, haveria ofensa ao núcleo duro do direito social à previdência social se o direito em si à pensão tivesse sido extirpado ou muito restringido – limitação excessiva quanto aos dependentes do segurado, por exemplo –, ou se sua renda tivesse sido limitada a patamares inferiores à metade do benefício anteriormente recebido, ou mesmo se fosse calculada sem atenção aos montantes de salário-de-contribuição do instituidor.
No entanto, nada disso houve na previsão da regra aplicável ao caso da autora, sendo certo, no meu sentir, que a redução do percentual de benefício estabelecida pela EC 103/2019 – de 100% para 60% do valor do benefício então recebido pelo falecido, no caso da autora – está dentro do âmbito de conformação dos direitos disponível ao legislador constituinte derivado.
De outro lado, igualmente inviável se falar que a Reforma teria ofendido o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, até mesmo porque, relembre-se, embora sejam normalmente usufruídos de forma sucessiva, a aposentadoria do instituidor e a pensão do respectivo dependente são benefícios diversos, que possuem requisitos específicos para serem concedidos.
Neste sentido, só haveria se falar em violação ao princípio da irredutibilidade se a EC 103/2019 tivesse extirpado do sistema previdenciário as regras de correção anual dos benefícios, ou se tivesse provocado redução de benefícios que já tivessem sido adquiridos antes de sua promulgação, o que sabidamente não é o caso, tendo em vista o disposto no art. 3º da EC 103/2019:
Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.
§ 1º Os proventos de aposentadoria devidos ao servidor público a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão calculados e reajustados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios.
§ 2º Os proventos de aposentadoria devidos ao segurado a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão apurados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios.
§ 3º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor de que trata o caput que tenha cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária com base no disposto na alínea "a" do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, na redação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, no art. 2º, no § 1º do art. 3º ou no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.
Em resumo: não há como se comparar rendas de benefícios diversos, para efeito de pretensa violação ao princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios.
No que se refere à suposta ofensa ao princípio da seletividade, igualmente não a vislumbro, pois, como cediço, em razão da limitação orçamentária, cabe ao legislador estabelecer quais serviços/benefícios previdenciários devem ser privilegiados, bem como em que medida econômica podem ser eles garantidos, sendo certo que, na regulamentação feita pela EC 103/2019, houve inegável intuito de racionalização do sistema previdenciário, justamente para garantir a manutenção das prestações sociais ordenadas na Constituição.
Da mesma forma, não me parece correto falar em proteção insuficiente, pois enxergar ou não proteção suficiente ao risco previdenciário é, muitas vezes, uma análise absolutamente subjetiva, não sendo válido ao Juízo substituir a vontade expressa pelo Parlamento brasileiro por aquela que pessoalmente lhe pareça mais correta, especialmente quando o regramento aprovado respeita ao mínimo constitucionalmente previsto aos benefícios previdenciários (valor do salário-mínimo nacional), critério objetivo mais adequado para constatação ou não da existência de salvaguarda do mínimo existencial que a Previdência Social busca garantir.
Logo, ainda que o Juízo eventualmente não concorde com o patamar escolhido pelo legislador, não é possível falar em desconsideração ou afastamento da supracitada regra constitucional, sob pena de se incorrer em indevida atuação como “legislador positivo”, em clara ofensa ao princípio da Separação dos Poderes (art. 2º, CF).
Por todos estes elementos, não identifico as inconstitucionalidades materiais aduzidas pela parte autora quanto ao art. 23 da EC 103/2019, o que implica a impertinência de sua pretensão.
Dispositivo:
Ante todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais e resolvo o mérito da postulação, nos moldes do art. 487, I, CPC.
Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº. 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº. 10.259/01).
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, a Senhora V. C. A., argumenta, em síntese, que: (a) a r. sentença fundamentou a improcedência dos pedidos autorais sob a alegação de que o INSS aplicou a norma por se tratar de óbito (em 27/04/2021) ocorrido na vigência das regras da EC nº 103/2019, de modo que agiu corretamente o INSS, não fazendo jus a Recorrente a 100% do valor da aposentadoria do cônjuge em sua pensão, mas sim ao percentual de 50% mais 10% por dependente da aposentadoria do instituidor da pensão por morte; (b) é evidente a inconstitucionalidade do artigo 23 da EC nº 103/2019 e que tal dispositivo alterou substancialmente a regra de cálculo da RMI da pensão por morte; (c) a Emenda Constitucional representa redução ou mesmo supressão das garantias elencadas no texto constitucional, em especial no que tange à proteção especial da família (artigo 226, CF/88), uma vez que a concessão do benefício visa suprir a morte daquele que provê a subsistência da família, sendo, portanto, proteção da fonte do sustento primário, em razão do evento morte, por vezes inesperado; (d) a nova regra da EC nº 103/2019 é ilógica, ofendendo aos princípios da irredutibilidade dos benefícios, da vedação ao retrocesso social, da seletividade, da igualdade e da proporcionalidade e razoabilidade. Nesse sentido, pleiteia a reforma integral da sentença a fim de que seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 23 da EC nº 103/2019 e que seja aplicada a regra então vigente para cálculo da pensão por morte antes da alteração trazida pela referida EC, qual seja, a do art. 75 da Lei nº 8.213/91.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, apesar de devidamente intimado, deixou transcorrer o prazo sem apresentar as suas contrarrazões, conforme comprova o Evento 18.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da parte autora. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito recursal, com o VOTO.
VOTO
5. In casu, a controvérsia, em sede recursal, gira em torno da (im)possibilidade de aplicação da regra então vigente para cálculo da pensão por morte antes da alteração trazida pela referida EC, qual seja, a do art. 75 da Lei nº 8.213/91, tendo em vista que as alterações promovidas pela EC 103/2019 em relação ao cálculo do coeficiente da pensão são inconstitucionais.
6. Da análise detida dos autos, observo que quando do óbito do instituidor, ocorrido em 27.04.2021, já estava em vigor o disposto no art. 23 da Emenda Constitucional 103/2019, que alterou a forma de cálculo da pensão por morte do RGPS, revogando tacitamente as disposições então vigentes no art. 75 da Lei 8.213/91. Observo, ainda, que quando a EC 103/2019 foi publicada no Diário Oficial da União, em 13.11.2019, passou a vigorar a nova sistemática de cálculo da pensão do RGPS.
7. Desta feita, constato que o cálculo da renda mensal da pensão por morte realizado pelo INSS com base nas novas regras da EC nº 103/2019, está absolutamente correto e em perfeita consonância com o princípio do tempus regit actum.
8. Já no que tange à alegação da Senhora V. C. A. acerca da inconstitucionalidade do artigo 23 da EC nº 103/2019, ressalto que, ainda que o Juízo eventualmente não concorde com o patamar escolhido pelo legislador, não é possível falar em desconsideração ou afastamento da supracitada regra constitucional, sob pena de se incorrer em indevida atuação como “legislador positivo”, em clara ofensa ao princípio da Separação dos Poderes (art. 2º, CR'88).
9. Nessa linha de ideias, trago à colação, recente julgado da Corte Suprema brasileira na ADI nº 7.051-DF, em 26.06.2023, com fixação de tese jurídica, conforme transcrevo a seguir, in litteris,
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta e fixou a seguinte tese de julgamento: "É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social", nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber (Presidente). Plenário, Sessão Virtual de 16.6.2023 a 23.6.2023.
10. Portanto, rejeito, in totum, todos os argumentos da Senhora V. C. A., mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos
11. Por tudo que foi exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela Senhora V. C. A., mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do caput do artigo 55 da Lei nº 9.099/95 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES, sendo que a exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002109863v9 e do código CRC 42e4a3b4.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 31/7/2023, às 17:17:12