RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR CÍVEL Nº 5028595-55.2023.4.02.5001/ES
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5028457-88.2023.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal ELOÁ ALVES FERREIRA
RELATÓRIO
01. L. C. R. interpõe recurso em razão de decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz do 3º Juizado Especial Federal, nos autos do processo nº 5028457-88.2023.4.02.5001, que indeferiu seu pedido de tutela de urgência antecipada, com o fim de obter o imediato restabelecimento de aposentadoria por invalidez permanente cessada em 01/02/2023. Argumenta, em síntese, que recebeu aposentadoria por incapacidade permanente NB 32/100.309.160-9, desde 6/8/2002 (evento 3, INFBEN4), por ser portador de HIV, mas, a perícia médica administrativa do INSS, realizada em 26/9/2018, não reconheceu a persistência da incapacidade para o trabalho, e o benefício foi cessado na mesma data (evento 4). Mas, que recebeu aposentadoria por incapacidade permanente até 1º/2/2023 (evento 7, INFBEN2), e por isso é razoável que a nova lei que proíbe o INSS de reavaliar suas condições, lhe seja aplicada de forma extensiva. Sustenta ainda que independente do seu quadro de saúde com ou sem a manutenção da incapacidade, trata-se de direito adquirido, diante da dispensa da reavaliação pericial para as pessoas portadoras do vírus HIV que tenham sido aposentadas por invalidez nos termos da nova LEI 13.847/2019, a qual garantiu a todos os portadores de HIV, a dispensa de pericia revisional.
02. Decisão monocrática que indeferiu o pedido de tutela de urgência, mantendo hígida a decisão ora recorrida.
03. A parte contrária apresentou contrarrazões, pela manutenção da decisão liminar.
04. É o relatório. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso e passo ao exame do seu mérito.
VOTO
05. As condições fáticas e jurídicas que justificaram a decisão proferida no Evento 3 permanecem as mesmas, de modo que me valho das razões expendidas como razões de decidir o mérito do presente agravo. Eis os termos lançados:
"4. Nos termos do artigo 300 do CPC, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”.
05. In casu, o juízo processante considerou em sua decisão que embora a partir da Lei 13.847/2019, haja presunção legal de que a pessoa que padece da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, e recebe aposentadoria por invalidez, detém uma incapacidade laborativa total e permanente, e por isso seria ilegal passar por perícia revisional de aposentadoria, conforme § 5º, incluído no art. 43 da Lei nº 8.123/91 ("A pessoa com HIV/aids é dispensada da avaliação referida no § 4º deste artigo"), no caso do autor, essa legislação não estava em vigor na data da realização da perícia médica revisional realizada em 26/09/2018 pelo INSS, e por isso "não se pode falar em ato ilegal praticado pelo INSS". Confira-se:
"DESPACHO/DECISÃO
De acordo com o art. 300 do novo CPC, a tutela de urgência só será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito.
O autor estava recebendo a aposentadoria por incapacidade permanente NB 32/100.309.160-9 desde 6/8/2002 (evento 3, INFBEN4). A perícia médica administrativa, em 26/9/2018, não reconheceu a persistência da incapacidade para o trabalho. O benefício foi cessado na mesma data (evento 4). O autor recebeu aposentadoria por incapacidade permanente até 1º/2/2023 (evento 7, INFBEN2).
Na petição inicial, o autor alegou que (evento 1, INIC3):
Em razão da gravidade da patologia incapacidades e o estigma social, em 26.12.2000 o INSS concedeu o benefício de auxilio doença a parte autor, posterior, converteu em aposentadoria por invalidez permanente com inicio em 06.08.2002 sendo mantido até 26.03.2020, ante o pagamento de parcelas de recuperação.
Passado mais de 10 anos após a concessão do benéfico, a Autarquia Federal convocou ao autor para perícia médica revisional, o qual acarretou a cessação a aposentadoria por incapacidade permanente, conforme indeferimento anexo.
Ocorre que, independente do quadro de saúde parte autora, manutenção da incapacidade ou inexistência desta, trata-se de direito adquirido.
A dispensa da reavaliação pericial para as pessoas portadoras do vírus HIV que tenham sido aposentadas por invalidez consubstancia-se em um direito líquido e certo dos segurados, abarcado pela lei de proteção LEI 13.847/2019, o qual garantiu a todos os portadores de HIV, a dispensa de pericia revisional.
Assim, o que se conclui é que a partir da Lei 13.847/2019, há uma presunção legal de que a pessoa que padece da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, e recebe aposentadoria por invalidez, detém uma incapacidade laborativa total e permanente, em decorrência de patologia incapacitante estigmatizante, que não pode ser mais questionada por nova perícia, não havendo mais qualquer dispositivo legal que autorize a realização de nova perícia para reavaliação das condições que ensejaram o benefício.
Do exposto, no presente caso, dispensa a existência de perícia médica, devendo, portanto, no mérito da ação ser julgado procedente a presente demanda com a condenação do INSS ao restabelecimento da aposentadoria por incapacidade definitiva cessada em 26.09.2018, bem como o pagamento das verbas retroativas e suas diferencias intituladas parcelas de recuperação.
O § 4º do art. 43 da Lei nº 8.123/91 estabelece que: "O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei". (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
A Lei nº 13.847 de 19/6/2019 incluiu o § 5º no art. 43 da Lei nº 8.123/91, estabelecendo que: "A pessoa com HIV/aids é dispensada da avaliação referida no § 4º deste artigo" (grifei).
O que a lei diz é que o INSS não pode chamar o segurado aposentado por invalidez portador de HIV para passar por perícia revisional da aposentadoria. Após a publicação da nova lei, se o INSS chamou e cancelou, o ato é ilegal.
Ocorre que a perícia revisional do INSS ocorreu em 26/9/2018, antes da publicação da Lei nº 13.847, em 19/6/2019.
Sem adentrar sobre a retroatividade ou não da norma, em relação às perícias anteriores, ressalto que se a legislação não estava em vigor na data da realização da perícia médica revisional, não se pode falar em ato ilegal praticado pelo INSS.
Portanto, o autor deve ser avaliado em perícia médica judicial para comprovar a persistência da incapacidade.
Por enquanto, não está demonstrada a probabilidade da existência atual de incapacidade para o trabalho. O requerimento de antecipação de tutela poderá ser reexaminado após a perícia médica.
Indefiro o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela.
Nomeio perito a Dra. ROGÉRIO PIONTKOWSKI CRM/ES 6507, médico do trabalho.
Arbitro os honorários periciais em R$ 200,00. Concedo à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. Formulo os seguintes quesitos:
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Intimar o perito para marcar dia e hora para a realização do exame pericial e para entregar o laudo pericial até trinta dias depois da data do exame.
Intimar a parte autora para, na data e na hora marcada, comparecer ao local de perícia munida de todos os exames, atestados e laudos médicos de que dispuser.
CASO A PARTE AUTORA NÃO COMPAREÇA À PERÍCIA NA DATA AGENDADA, fica desde logo advertida a apresentar justificativa para sua ausência no prazo de cinco dias após a data da perícia, sob pena de o processo ser automaticamente extinto sem julgamento de mérito.
Cite-se o INSS para apresentar resposta em 30 dias."
06. O fato de o autor ter recebido o benefício (parcelas de recuperação) até 01/02/2023, ou seja, após a vigência da Lei 13.847,de 21/06/2019 (§ 5º do art. 43 da Lei nº 8.213/91), não muda o fato de que a perícia revisional foi intentada pelo INSS antes da vigência da norma, em 2018. Como bem ressalvado na decisão impugnada, trata-se de um ato legal. Outrossim, não se pode interpretar a norma de forma retroativa e muito menos interpretar que o ato do INSS é ilegal por ser razoável ao autor continuar recebendo o benefício, sobretudo porque a última parcela da mensalidade de recuperação (02/2023) ocorreu durante a vigência da norma.
07. Portanto, a presunção de legitimidade do ato administrativo não pode ser imediatamente afastada pelos argumentos despendidos na inicial, os quais precisam ser devidamente sopesados à vista da resposta do réu, juntada de documentos pertinentes e eventual realização de perícia médica. Assiste razão ao magistrado.
08. Fato é que a perícia revisional do INSS realizada em 26/9/2018, antes da publicação da Lei nº 13.847, em 19/6/2019 é legítima e afastou a incapacidade laboral do autor. Portanto, por enquanto, não há ilegalidade a ser sanada e não está demonstrada a probabilidade da existência atual de incapacidade para o trabalho. Todavia, a decisão impugnada poderá ser reexaminada após a perícia médica pelo juízo de origem. Na fase prematura em que se encontra o feito, não é possível asseverar a probabilidade do direito autoral.
09. De se ressaltar que o juízo de origem tão-somente entendeu pela necessidade de dilação probatória e exercício do contraditório e ampla defesa, e eventual necessidade de designação de perícia médica, para se chegar a uma conclusão hígida, para o restabelecimento ou não do benefício. De todo modo, não se afigura, por momento, elementos suficientes à concessão da tutela de urgência pretendida.
10. Assim sendo, indefiro o pedido de tutela de urgência, mantendo hígida a decisão ora recorrida.
11. Intimem-se as partes do ora decidido, bem como o INSS para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo legal. Após as providências, retornem os autos a essa Relatoria. "
06. Assim sendo VOTO POR CONHECER E NEGAR provimento ao recurso, nos termos da decisão acima reproduzida, que ratifico. Com o trânsito em julgado baixem os autos e arquivem-se.
Documento eletrônico assinado por ELOÁ ALVES FERREIRA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002445362v4 e do código CRC d5d734ac.
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Signatário (a): ELOÁ ALVES FERREIRA
Data e Hora: 28/9/2023, às 18:29:53