RECURSO CÍVEL Nº 5000378-30.2022.4.02.5003/ES
RELATORA: Juíza Federal ELOÁ ALVES FERREIRA
RELATÓRIO
01. M. J. D. O. interpõe recurso inominado (Evento 45) contra Sentença proferida pelo juiz da 1ª Vara Federal de São Mateus-ES (Evento 38) que julgou improcedente seu pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada, na condição de pessoa com deficiência. Em suas razões afirma, em síntese, que o LOAS é um benefício que deve ser concedido ainda que a deficiência não seja permanente, assim como, há nos autos diversos atestados médicos que comprovam que a Recorrida sofre com a mesma patologia há longo período, sendo que, mesmo realizado tratamento constante, não apresenta qualquer melhora. Alega que há necessidade de realização de perícia complementar com médico especialista, tendo em vista que o laudo pericial judicial não se mostra adequado para a solução do pleito. Por fim, requer seja o presente recurso conhecido e julgado totalmente provido, para que seja marcada nova perícia judicial complementar com médico perito especialista na área, para comprovar a incapacidade da Recorrente, anulando a Sentença proferida para que o processo retome seu curso com a realização de avaliação socioeconômica.
02. INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS apresentou suas contrarrazões (Evento 50).
03. É o Relatório. Presentes os requisitos processuais, conheço o recurso e passo à análise de seu mérito.
VOTO
04. Convém esclarecer que, anteriormente, o conceito de deficiência previsto no art. 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS) era o de invalidez, de modo que o deficiente era aquele que não podia trabalhar nem exercer os atos da vida cotidiana. Houve alteração, tanto em razão da EC nº. 47, como em razão da Convenção de Nova York sobre Direito das Pessoas com Deficiência. A Convenção de Nova York foi promulgada pelo Decreto 6.949/09. Trata-se, portanto, de tratado internacional sobre direitos humanos aprovado na sistemática do art. 5º, §3º, da CF/88, de modo que possui eficácia de emenda constitucional. Assim, o conceito trazido pela convenção passa a ser o conceito constitucional de deficiência, razão pela qual as leis não podem trazer um conceito que o contradiga. Por isso, o legislador alterou o § 2º do art. 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), supracitado. Por conseguinte, o conceito de pessoa com deficiência foi deslocado do campo da incapacidade e agora está relacionado à desigualdade de oportunidades, passando a ser esta a ideia central do referido conceito.
05. A Sentença (Evento 38) julgou improcedente o pedido, com a seguinte fundamentação na parte que interessa ao julgamento do feito:
“Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei n° 9.099/95, combinado com o art. 1°, da Lei nº 10.259/01, e estando devidamente instruído o feito, passo a decidir.
1. FUNDAMENTAÇÃO
A parte autora requer benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, bem como na Lei no 8.742/93, alegando que não possui meios de prover sua própria manutenção nem tê-la provida por sua família.
A Constituição Federal, em seu art. 203, V, previu a prestação da assistência social para pessoas portadoras de deficiência ou idosas impossibilitadas de prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família, garantindo-lhes benefício mensal no valor de um salário-mínimo. E em atendimento ao comando constitucional foi editada a Lei no 8.742/93, com posteriores alterações, que assim estabelece:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.(Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011) (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
§ 12. São requisitos para a concessão, a manutenção e a revisão do benefício as inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - Cadastro Único, conforme previsto em regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019).
Com efeito, da leitura do texto constitucional, bem como da Lei Orgânica da Assistência Social e ainda nos termos do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), pode-se dizer que para a concessão do benefício reclama-se que o postulante:
a) seja portador de deficiência que obstrua sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, isto é, incapaz para o trabalho, ou idoso com 65 (setenta) anos ou mais;
b) comprove não possuir meios de prover à própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família, considerando-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo;
c) não acumule o benefício com qualquer outro, no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica e pensão especial de natureza indenizatória.
No caso dos autos, como a parte autora não tem idade superior a 65 anos, necessário analisar o requisito da incapacidade.
O perito médico judicial diagnosticou dor lombar baixa (Evento 27) e concluiu que “Atualmente, mediante exame físico, anamnese e análise de substrato documental - contido nos autos e trazido à perícia - não é possível corroborar com incapacidade. Não necessita de medicamentos. Periciado NÃO atinge enquadramento nos critérios da Classificação Internacional de Funcionalidades (CIF) para caracterização de Deficiência. O quadro apresentado NÃO compõe evidente condição permeada por fatores biopsicossociais relacionados à estigmatização e potencial discriminação social. Atualmente, mediante exame físico, anamnese e análise de substrato documental - contido nos autos e trazido à perícia - não é possível corroborar com incapacidade.”.
Verifico, assim, que a parte autora não se desincumbiu de seu ônus processual, não comprovando a existência de incapacidade ou impedimento de longo prazo que autorize a concessão do benefício, inexistindo nos autos documentos suficientemente capazes de infirmar a conclusão pericial, importando ainda registrar que a perícia médica judicial, submetida ao contraditório e à ampla defesa, foi realizada por profissional imparcialmente nomeado por este Juízo, sobressaindo-se suas conclusões em relação a documentos particulares juntados aos autos pelas partes.
Convém lembrar que o Enunciado 8 das Turmas Recursais dispõe que: “O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”. (DIO - Boletim da Justiça Federal, 18/3/2004, pág. 59).
A perícia médica judicial, submetida ao contraditório e à ampla defesa, foi realizada por profissional imparcialmente nomeado por este Juízo, sobressaindo suas conclusões em relação aos documentos particulares juntados aos autos pelas partes.
A análise de miserabilidade é desnecessária diante da inexistência de incapacidade apontada pela perícia, haja vista que os aludidos requisitos legais devem ser observados concomitantemente para que seja possível o deferimento do pedido.
Por tais razões, incabível a concessão do benefício, que pode ser novamente pleiteado em sede administrativa caso venham a se verificar futuramente seus requisitos legais.
2. DISPOSITIVO
Pelo exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, conforme art. 55 da Lei n° 9.099/1995 c/c art. 1º da Lei n° 10.259/2001.
Ficam as partes cientes do prazo de 10 (dez) dias para eventual interposição de recurso, necessariamente por intermédio de advogado.
Havendo interposição de recurso inominado, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões e, posteriormente, encaminhem-se os autos a uma das Turmas Recursais com as cautelas de praxe.
Caso seja negado provimento a eventual recurso interposto, com manutenção da presente sentença de improcedência, não havendo providências processuais a serem adotadas, dê-se baixa.
Por outro lado, em hipótese de provimento de eventual recurso inominado, com acolhimento do pedido da parte autora, intime-se o devedor para comprovar nos autos o cumprimento de eventual obrigação de fazer e/ou apresentar planilha de cálculo com os valores atualizados devidos à parte autora e/ou ao seu patrono, no prazo de 30 (trinta) dias.
Caso venha a ser juntado pelo(a) advogado(a) da parte credora, antes do cadastro do requisitório, contrato de honorários contratuais (art. 22, §4º do Estatuto da OAB), fica desde já deferido o destaque, desde que limitado a 30% (trinta por cento) da obrigação principal.
Fica também registrado que eventuais honorários de sucumbência que venham a ser arbitrados constituem crédito autônomo, nos termos do artigo 18 da Resolução 458/2017 do Conselho da Justiça Federal.
Cumprida a determinação pelo devedor, cadastre(m)-se o(s) requisitório(s) na forma do art. 17 da Lei nº. 10.259/2001, inclusive quanto a eventuais honorários periciais a serem ressarcidos, e intimem-se as partes para manifestação, em 05 (cinco) dias, podendo a parte autora, no prazo assinado, apresentar impugnação ou indicar eventual valor a ser deduzido, nos termos da Resolução 458/2017 do Conselho da Justiça Federal.
Transcorrido in albis o prazo, venham os autos conclusos para envio do(s) requisitório(s) ao TRF 2ª Região, com intimação das partes.
Tudo cumprido, dê-se baixa.
Intimem-se.”
06. Quanto à preliminar de cerceamento de defesa em razão da suposta necessidade de realização de perícia técnica por médico especialista, nada a prover. A jurisprudência, em especial a da TNU, conta com posicionamento firme no sentido de que tal não é indispensável. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. REQUERIMENTO DE SEGUNDA PERÍCIA, POR MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. 1. O artigo 437 do Código de Processo Civil, a respeito, estatui que "O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não Ihe parecer suficientemente esclarecida". A regra parte do princípio do livre convencimento: somente determinará a realização de segunda perícia o juiz que não se considerar esclarecido, de maneira segura, pelo primeiro laudo oferecido. A insegurança pode se manifestar até em grau de recurso, o que demandará a anulação da sentença, para fins de elaboração de um segundo exame pericial. 2. É inegável que, em determinadas situações, faz-se mesmo necessário um segundo exame, o que ocorre quando, v.g., é o primeiro laudo insuficiente ou lacônico. A realização de um segundo exame por outro médico, por seu turno, pode se afigurar recomendável quando o próprio perito, em seu laudo, demonstrar insegurança ou sugerir o encaminhamento do periciando a um especialista. Pode-se acrescentar a tais hipóteses as situações em que, dada a natureza da especialidade, não se poderia mesmo cogitar da realização do exame pelo médico designado: na existência de problemas psiquiátricos, exempli gratia, a perícia não poderia ser realizada por um ortopedista. 3. No caso dos autos, não houve hesitação ou sinal de insegurança por parte do perito, o qual se baseou em atestados, em relatórios de exames apresentados pelo autor, bem como no próprio relato deste. Foi afirmado pelo experto, inclusive, que "no momento não necessita de outros exames para o laudo pericial atual". Dispensável, portanto, a realização de segunda perícia. 4. Pedido de Uniformização não provido. (TNU, PEDILEF 200872510031462, Rela. Juíza Federal JOANA CAROLINA LINS PEREIRA, DJ 09/08/2010)
07. Assim, apenas em casos excepcionais (caracterizados pela maior complexidade do quadro clínico ou raridade da enfermidade) a perícia médica deve ser realizada por médico especialista. Em regra, a perícia médica pode ser realizada por médico generalista, conforme estabelece a Lei nº 12.842/2013 (que dispõe sobre a Medicina), ao dispor que ao médico é privativa a realização de perícia médica (artigos 4º, XII, e 5º, II), definindo como médico aquele profissional "graduado em cursos superiores de Medicina, e o exercício da profissão, dos inscritos no Conselho Regional de Medicina" (art. 6º).
08. Da análise das conclusões do perito médico judicial, não observo discrepância entre as patologias diagnosticadas e aquelas enunciadas nos documentos que acompanharam a petição inicial, tendo apresentado tão-somente conclusão acerca da existência de deficiência em desfavor do autor. Todavia, convém esclarecer, que a prova produzida é direcionada ao Juiz, de modo a assegurar os pontos técnicos suficientes para o deslinde da causa. A interpretação jurídica dos elementos produzidos não depende de análise do perito, mas sim do próprio juiz. Assim, uma vez atestada a suficiência da prova produzida para o deslinde da causa, torna-se desnecessária a complementação ou até mesmo a sua substituição, não havendo assim, que se falar em violação ao devido processo legal e ao contraditório (art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República de 1988).
09. No caso vertente, como bem ressaltou a Sentença (Evento 38), ao valer-se da prova pericial para sua fundamentação, in verbis:
“No caso dos autos, como a parte autora não tem idade superior a 65 anos, necessário analisar o requisito da incapacidade.
O perito médico judicial diagnosticou dor lombar baixa (Evento 27) e concluiu que “Atualmente, mediante exame físico, anamnese e análise de substrato documental - contido nos autos e trazido à perícia - não é possível corroborar com incapacidade. Não necessita de medicamentos. Periciado NÃO atinge enquadramento nos critérios da Classificação Internacional de Funcionalidades (CIF) para caracterização de Deficiência. O quadro apresentado NÃO compõe evidente condição permeada por fatores biopsicossociais relacionados à estigmatização e potencial discriminação social. Atualmente, mediante exame físico, anamnese e análise de substrato documental - contido nos autos e trazido à perícia - não é possível corroborar com incapacidade.”.
10. Veja que, em resposta a quesitos específicos, o perito judicial afirmou não se tratar de tais situações, atestando, de forma categórica, não haver enquadramento da situação da autora no conceito de impedimento de longo prazo constante na legislação de regência do BPC - LOAS (Evento 27 – LAUDO1):
“COMENTÁRIOS MÉDICO-FORENSES: Data Inicial da Doença (DID): 01/01/2011 (referido) Atualmente, a doença encontra-se em fase estabilizada. Considerando o quadro clínico apresentado e exame físico médico-legal realizado a este rito pericial, ciente dos documentos de registros de saúde - acostados aos autos e trazidos à perícia - referentes a evolução do caso em tela, não há base fundamental suficiente, capaz de corroborar de maneira inequívoca à incapacidade em data prévia ao longo do período pleiteado.
QUESITOS DO JUÍZO
8. A pessoa examinada tem impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial que podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas? Por quê? Não. Periciado NÃO atinge enquadramento nos critérios da Classificação Internacional de Funcionalidades (CIF) para caracterização de Deficiência. O quadro apresentado NÃO compõe evidente condição permeada por fatores biopsicossociais relacionados à estigmatização e potencial discriminação social.
9. A pessoa examinada tem capacidade de cuidar sozinha de atividades cotidianas, como alimentação, locomoção, vestuário e higiene pessoal, ou precisa de ajuda de terceiros? Sim, tem capacidade.
10. A pessoa examinada corre risco de agravamento da doença se precisar desempenhar alguma atividade laborativa? Por quê? Não. Atualmente, mediante exame físico, anamnese e análise de substrato documental - contido nos autos e trazido à perícia - não é possível corroborar com incapacidade.”
11. Assim, concluo que a parte autora não se enquadra no conceito atual de pessoa portadora de deficiência à luz do disposto nos parágrafos 2º e 10 do art. 20 da LOAS, para fins de concessão do benefício assistencial ora pleiteado, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos.
12. Ante o exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Condeno o recorrente vencido no pagamento de custas e honorários, que ora arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9099/95. A execução das verbas de sucumbência fica suspensa, nos termos do artigo 98, §3º do CPC, em razão da gratuidade deferida no Evento 03. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por ELOÁ ALVES FERREIRA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500002444767v3 e do código CRC 89057a47.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELOÁ ALVES FERREIRA
Data e Hora: 28/9/2023, às 18:29:45