RECURSO CÍVEL Nº 5022214-70.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
RELATÓRIO
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGILANTE. TEMA 1031 DO STJ.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que o condenou a averbar como tempo de serviço especial, os períodos de atividades da parte autora, de 28.7.1980 a 23.2.1981 (Viação Alvorada); de 31.8.1982 a 8.10.1986 (Arcelormittal Brasil S.A); de 13.11.1989 a 7.1.1993 (Abase Serviços de Segurança); de 1.1.1993 a 4.5.1994 (Vigfort); de 25.3.1994 a 11.10.1994 (SEG Serviços de Vigilância); de 5.10.1994 a 1.3.1996 (Vigserv); de 1.3.1996 a 31.3.1998 (Patrimonial); de 15.4.1999 a 27.9.2000 (Visel); de 7.5.2002 a 31.10.2014 (CJF); e de 1.11.2014 a 7.6.2018 (Security); bem como a revisar, em seu favor, o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, desde a DIB (8.6.2018), pagando o valor das prestações vencidas, não atingidas pela prescrição quinquenal.
O recorrente alega que o cargo de vigilante exige a comprovação do porte de arma para que se equipare a "guarda" até 28/4/1995. Após 6/3/1997, não cabe nem enquadramento nem reconhecimento de atividade especial em razão de exposição a agentes perigosos. Alega ausência de prévia fonte de custeio. Aduz que, para os períodos compreendidos entre 13.11.1989 a 7.1.1993, 1.1.1993 a 4.5.1994, 25.3.1994 a11.10.1994, 1.3.1996 a 31.3.1998 foram apresentadas apenas a CTPS ou declaração do SINDICATO, que não comprova, por si só, a efetiva nocividade da atividade e, portanto, não pode servir de prova para o enquadramento especial realizado na sentença recorrida. Afirma, ainda, que a sentença recorrida reconheceu a especialidade do labor como vigilante nos períodos de 05/10/1994 a 01/03/1996 e de 01/11/2014 a 07/06/2018 com base nos PPPs apresentados nos autos, emitidos pelas empresas empregadoras, sendo que os dois PPP´s não possuem responsáveis pelos registros ambientais. Conclui que, ainda que se entenda pela possibilidade de reconhecimento especial da atividade de vigilante após 28/04/1995, há de se proceder à exclusão dos períodos discriminados (28/04/1995 a 01/03/1996 e de 01/11/2014 a 07/06/2018), diante da ausência de responsável pelos registros ambientais no PPP apresentado.
Contrarrazões no evento 34.
É o relatório.
VOTO
2. DA SENTENÇA.
A sentença contém a seguinte fundamentação:
Trata-se de ação cujo objeto é a revisão de benefício previdenciário de aposentadoria mediante a contagem de tempo especial.
O Autor é aposentado por tempo de contribuição com DIB em 8.6.2018; no entanto aduz que na ocasião da concessão do benefício, o INSS não considerou no cálculo de tempo de contribuição períodos em que exerceu atividades prejudiciais à saúde e à integridade física, a saber:
- 28.7.1980 a 23.2.1981 (Viação Alvorada)
- 31.8.1982 a 8.10.1986 (Arcelormittal Brasil S.A)
- 13.11.1989 a 7.1.1993 (Abase Serviços de Segurança)
- 1.1.1993 a 4.5.1994 (Vigfort)
- 25.3.1994 a 11.10.1994 (SEG Serviços de Vigilância)
- 5.10.1994 a 1.3.1996 (Vigserv)
- 1.3.1996 a 31.3.1998 (Patrimonial)
- 15.4.1999 a 27.9.2000 (Visel)
- 7.5.2002 a 31.10.2014 (CJF)
- 1.11.2014 a 7.6.2018 (Security)
Decido.
[...]
É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o reconhecimento da especialidade laboral em decorrência do trabalho na função de vigilante é possível até 28.04.1995, por equiparação a atividade de “guarda - essencialmente considerada como especial pela legislação de regência (Anexo do Decreto n. 58.831/64, código 2.5.7), exigindo-se do segurado apenas a comprovação do exercício da função (ou de outras a ela equiparadas, como as de “vigia” e “vigilante”), independentemente de comprovação de uso de arma de fogo durante a jornada laboral.
Outrossim, sobre a possibilidade de seu reconhecimento após a edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, com ou sem uso de arma de fogo, o Superior Tribunal de Justiça definiu a seguinte tese ao julgar o Tema 1.031, sob o rito dos recursos repetitivos: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997 desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5 de março de 1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.”
No caso, para comprovar a natureza especial dos trabalhos na função como vigilante, o autor trouxe sua CTPS, declaração de sindicato representante da categoria profissional e PPPs emitidos pelas empregadoras Vigserv, Visel, CJF e Security.
Esses documentos comprovam o exercício da função de vigilante, sendo que relativo aos períodos de 5.10.1994 a 1.3.1996 (Vigserv), 15.4.1999 a 27.9.2000 (Visel), 7.5.2002 a 31.10.2014 (CJF) e 1.11.2014 a 7.6.2018 (Security) os PPPs atestam uso de arma de fogo durante a jornada de trabalho.
Assim, a partir da decisão fixada pelo STJ, em sede de repetitivos, os períodos de 13.11.1989 a 7.1.1993 (Abase Serviços de Segurança), 1.1.1993 a 4.5.1994 (Vigfort), 25.3.1994 a 11.10.1994 (SEG Serviços de Vigilância), 5.10.1994 a 1.3.1996 (Vigserv), 1.3.1996 a 31.3.1998 (Patrimonial), 15.4.1999 a 27.9.2000 (Visel), 7.5.2002 a 31.10.2014 (CJF) e 1.11.2014 a 7.6.2018 (Security) merecem ser considerados especiais em razão da função exercida pelo autor.
Os profissionais que exercem a função de vigilante, vinculados as empresas de segurança e vigilância, têm como atribuição precípua garantir a segurança patrimonial de terceiros, colocando em risco a sua própria integridade física, visando impedir ou inibir ação criminosa em patrimônio de instituições financeiras e de outros estabelecimentos públicos ou privados, comerciais ou industriais, bem como, normalmente, são contratados por empresas especializada em segurança para prestar serviços de segurança, vigilância e transporte de valores (atividades de risco).
Ressalto, que na ausência de empresa ativa, as declarações do sindicato representante da classe, conjugado com as anotações na CTPS, servem como prova apta a comprovar a natureza especial do labor, no caso dos vigilantes.
O trabalho prestado pela parte autora no período de 28.7.1980 a 23.2.1981, na Viação Alvorada também merece ser considerado especial em razão da função exercida, como trocador no transporte coletivo de passageiros, comprovada mediante anotações na CTPS.
Até 28.4.1995, a comprovação da nocividade da atividade podia ser feita por qualquer meio de prova, inclusive anotações na CTPS.
O tempo trabalhado na atividade de motorista até a edição da Lei 9.032/1995, ou seja, até 28.4.1995 pode ser reconhecido como especial por simples presunção legal, prevista no item 2.4.4 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64, que classificava como penosa as atividades de motorista de bonde, ônibus ou de caminhão, permitindo, desse modo, a contagem especial de tempo de serviço, independentemente de exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade física.
A função como trocador de ônibus coletivo deve ser equiparada à do motorista de ônibus, podendo, assim, ser enquadrada no item 2.4.4 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64.
O trabalho prestado à Arcelormittal Brasil S.A, do mesmo modo, deve ser considerado especial em razão da exposição do autor ao agente ruído acima do limite de tolerância, comprovado por meio de PPP emitido pela empresa empregadora (evento 9, doc. 3), ao informar os seus níveis acima de 85 dB(A) para o período de atividade de 31.8.1982 a 8.10.1986, nas funções como “auxiliar de coqueiro” e “operador de desenfornadora”.
Sobre o agente físico RUÍDO, além da necessidade do formulário ou PPP ser baseado em laudo técnico para comprovar a sua nocividade no ambiente de trabalho, ainda que se trate de período anterior ao advento do Decreto nº. 2.172/1997, imperioso também esclarecer que ele só se caracteriza como agente agressivo à saúde quando ultrapassa determinado limite de tolerância.
Este limite, porém, variou ao longo do tempo, sendo certo que, conforme a legislação previdenciária, só se considera tempo de serviço especial aquele durante o qual for comprovada a exposição do segurado a ruído em nível equivalente de pressão sonora superior a:
a) 80 dB(A), até 05.03.1997, de acordo com o Decreto nº 53.831/64;
b) 90 dB(A), entre 06.03.1997 e 18.11.2003, de acordo com os Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99;
c) 85 dB(A), a partir de 19.11.2003, de acordo com o Decreto nº. 4.882/2003, que alterou o Decreto nº. 3.048/99.
Neste pormenor, destaque-se que, contrariando o posicionamento anteriormente consagrado pela Súmula nº. 32 da TNU (atualmente cancelada), o STJ definiu que o limite de tolerância instituído pelo Decreto nº. 4.882/2003 não pode ser aplicado retroativamente, de modo que, entre 06.03.1997 e 18.11.2003, deve ser realmente considerado o patamar de 90 dB(A) previsto nos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99 (REsp 1398260/PR).
Com relação à utilização do EPI – equipamento de proteção individual –, necessário destacar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado submetido à repercussão geral (ARE nº 664.335/SC), definiu que quanto ao agente ruído a declaração do empregador no PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
A parte autora, pois, faz jus à revisão de seu benefício de aposentadoria mediante averbação como tempo especial dos lapsos controvertidos, com posterior conversão em comum.
Fixo o termo inicial da revisão a partir da DIB (data de início do benefício) em 8.6.2018 (evento 9, doc. 2).
3. DA ATIVIDADE DE VIGILANTE.
3.1. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/1995.
O tempo de trabalho na função de vigilante desempenhado antes da Lei 9.032/95 é considerado especial, desde que haja o uso de arma de fogo; tal se dá por equiparação à função de guarda. Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO INCIDENTE REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. tempo especial. vigilante. arma de fogo. indispensabilidade. acórdão RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DA TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Situação em que o acórdão recorrido, no que diz respeito ao reconhecimento da especialidade, objeto do incidente de uniformização, do período de 20/11/1982 a 28/04/1995, em que o autor laborou na função de vigilante sem uso de arma de fogo, encontra-se em conformidade com o entendimento uniformizado no âmbito desse Colegiado. 2. Essa Turma Regional de Uniformização já sedimentou o entendimento no sentido de que para a equiparação da atividade de vigilante/vigia à de guarda, na forma do item 2.5.7, do anexo III, do Decreto nº 53.831/64, é indispensável a prova do uso de arma de fogo. 3. Considerando que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta TRU, o agravo interposto não merece ser provido. Incidência, por analogia, da Questão de Ordem n. 13 da TNU, segundo a qual "não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido". 4. Agravo não provido. ( 5004963-58.2018.4.04.7122, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relatora MARINA VASQUES DUARTE, juntado aos autos em 18/05/2020)
Se, no período anterior à Lei 9.032/1995, o segurado desempenhar a função desarmado, será inviável considerar a função como especial; assim ocorre porque tal segurado - ainda que conste a função de vigilante em sua CTPS - desempenhará, na prática, a função de vigia.
Assim ocorre porque é próprio da função de vigilante o uso de arma: a profissão foi regulamentada na Lei 7.102/1983, e a mesma previu que o vigilante terá o porte de arma quando em serviço (artigo 19, II). Em face dessa previsão legal, a função de vigilante é exercida presumivelmente com porte de arma.
Desse modo, para períodos anteriores à Lei 9.032/95 - em que é comum haver labor prestado para empresas que, na atualidade, não mais existem -, no caso de a contratação dar-se no cargo de vigilante e o empregador tratar-se de uma empresa de segurança privada, deve-se presumir que havia porte de arma.
Por outro lado, se o cargo indicado na CTPS era de vigilante, mas o empregador não era uma empresa do setor de vigilância privada (que são empresas que atuam em vigilância patrimonial, no transporte de valores, em escolta armada e em segurança pessoal), é necessário comprovar o porte de arma por outro meio. Se não havia tal porte, o segurado era vigia, ainda que na sua CTPS constasse a função de vigilante.
Portanto, para que haja enquadramento de tal atividade como especial no período anterior à Lei 9.032/1995 - equiparação que se dava com a função de guarda (item 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/1964) - é necessário haver prova do uso de arma de fogo; que será presumida para aqueles segurados que, simultaneamente, (i) tenham registro de vigilante em sua CTPS; e (ii) seu empregador tenha sido uma empresa do ramo de segurança privada.
A sentença acertadamente reconheceu como especial os períodos de 13.11.1989 a 7.1.1993, de 1.1.1993 a 4.5.1994 e de 25.3.1994 a 11.10.1994 - anteriores à Lei 9.032, de 28/04/1995 e controvertidos no recurso -, eis que registrados na CTPS com função de vigilante, como se vê no evento 9 - CONT3, p. 5 e CONT5, pp. 12 e 23.
4.2. PERÍODO POSTERIOR À LEI 9.032/1995.
Ao julgar o tema 1031, o STJ analisou a seguinte questão: "Possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo."
Nota-se que o julgamento do tema 1031 restringiu-se ao período posterior à vigência da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97.
Fixou-se, então, a seguinte tese:
“Tese Firmada – É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.”
Resta claro que a comprovação da efetiva nocividade da atividade é elemento essencial para a qualificação, como especial, do tempo laborado na função de vigilante.
Guardo ressalvas pessoais quanto à conclusão desse julgamento. Como antes registrei, é próprio que o vigilante porte arma: tal previsão encontra-se na lei que regulamenta essa profissão.
Não obstante isso, ante a definição do tema pelo STJ, há de ser aplicada a tese fixada na referida corte.
O recurso controverteu os seguintes períodos posteriores à Lei 9.032, de 28/04/1995, considerados especiais na sentença:
1.3.1996 a 31.3.1998 (Patrimonial) - Não foi juntado aos autos PPP, LTCAT ou documento assemelhado.
Conforme declaração do SINDSERG-GV/ES (evento 9 - cont3, p. 10), a empresa encerrou suas atividades. O sindicato declara, ainda, que o autor desempenhou atividade profissional no cargo de vigilante na referida empresa, no período de 01 de Março de 1996 a 31 de Março de 1998 e exerceu suas atividades em espaços internos e externos em vários estabelecimentos financeiros e a vigilância do mesmo para inibir e impedir ação criminosa, protegendo o patrimônio de terceiros, contra roubos, depredações e outros atos estando devidamente autorizado a portar arma de fogo (Calibres 12, 32 e 38), estava sempre exposto de modo havitual e permanente a riscos (...).
Esta Turma Recursal tem adotado o entendimento no sentido de que, à luz da tese fixada no Tema 1031, em caso de extinção da empresa empregadora, o termo de declaração emitido por sindicato da categoria profissional confirmando exercício da atividade de vigilante na vigência do vínculo de emprego não é admissível como elemento material equivalente ao PPP ou laudo técnico que a empresa extinta tenha se omitido em providenciar.
O período, portanto, não é especial.
05/10/1994 a 01/03/1996 (Vigserv) - O PPP constante do evento 9 - cont3, p. 14 registra que o autor exerceu o cargo de vigilante patrimonial, portando arma de fogo. O período é especial.
01/11/2014 a 07/06/2018 (Security) - O PPP constante do evento 9 - cont3, pp. 19/20 registra que o autor exerceu o cargo de vigilante patrimonial armado. O período é especial.
Não faz sentido a alegação recursal no sentido de que os PPPs referentes aos dois últimos períodos não contêm indicação de responsável técnico, uma vez que não há, no caso do vigilante, análise de condições ambientais ou medição de exposição a agente nocivo.
5. DA FONTE DE CUSTEIO.
Não há impedimento para o direito de aposentadoria com base em inexistência de fonte de custeio. O reconhecimento da atividade especial no caso depende da exposição do autor a agente nocivo, não da preexistência de fonte de custeio. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 2. A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade sujeita a agentes nocivos previstos na legislação de regência. 3. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância ainformação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora. 4. Inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). 5. O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva – compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. (TRF4 5006372-22.2015.4.04.7204, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 05/02/2019)
6. CONCLUSÃO.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DO INSS para excluir da condenação a averbação, como especial, do período de 1.3.1996 a 31.3.1998. Sem condenação em custas e em honorários (art. 55, Lei 9099/95).
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001578963v6 e do código CRC 10378a86.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
Data e Hora: 28/4/2022, às 18:5:16