RECURSO CÍVEL Nº 5001227-95.2019.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. ENUNCIADO Nº 08 DAS TURMAS RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO. PRECEDENTE DO STF SOBRE O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
Cuido de recurso inominado () interposto pela Senhor J. R. S., 53 (cinquenta e três) anos, Mecânico, doravante denominado recorrente, por intermédio de suas ilustres advogadas, contra a sentença (), da lavra do MM. Juiz Federal Dr. BRUNO DUTRA, que julgou improcedentes os seus pedidos, sob o argumento de que não ficou comprovada a incapacidade do recorrente. Nesse contexto, trago à baila, a sentença objurgada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
Trata-se de embargos de declaração, apontando contradição na sentença retro proferida.
Aduz a parte Embargante que a sentença foi contraditória uma vez que a autora efetuou pedido expresso pela concessão do benefício desde a DER em 07/05/2019 e a sentença condenou o réu ao restabelecimento do benefício desde a cessação administrativa, de modo que o INSS não teve possibilidade de se defender a respeito dos fatos.
Embargos conhecidos, uma vez que apresentados dentro do prazo legal.
À análise.
Nos termos do artigo 1.022 do CPC/2015, os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial para:
“I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.”
No caso concreto, os embargos de declaração comportam provimento, haja vista que o argumento trazido na peça em questão traz a tona caso de erro material existente na sentença guerreada, a qual condena a Autarquia Previdenciária à restabelecer o benefício de auxílio-doença para a parte autora desde a data da indevida cessação administrativa em 01/01/2017 e DCB em 08/03/2017.
Ocorre que tal período não foi requerido pelo autor na inicial, de modo que a decisão superou o pedido do autor, sendo extra petita, devendo, portanto, ser anulada.
Logo, conforme exposto, anulo a sentença proferida no evento 79, em razão de ter sido julgada de forma extra petita.
Diante do exposto, CONHEÇO dos presentes embargos declaratórios e DOU-LHES PROVIMENTO para anular a r. sentença proferida, proferindo nova sentença, que segue abaixo:
"
SENTENÇA
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por J. R. S.em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, com pedido de concessão/restabelecimento do benefício de auxílio doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez.
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei 9099/95 c/c artigo 1º da Lei nº 10.259/2001
Fundamento e decido.
I. Aposentadoria por invalidez e auxílio-doença:
Saliento que as normas referentes ao auxílio-doença se encontram previstas a partir do artigo 59, da Lei 8.213/91, devendo ser o mesmo concedido por motivo de incapacidade provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da Constituição da República.
A doutrina tem a seguinte compreensão:
“o auxílio-doença presume a incapacidade e a suscetibilidade de recuperação. É, assim, benefício concedido em caráter provisório, enquanto não há conclusão definida sobre as conseqüências da lesão sofrida. O beneficiário será submetido a tratamento médico e a processo de reabilitação profissional, devendo comparecer periodicamente à perícia médica (prazo não superior a dois anos), a quem caberá avaliar a situação” (Marcelo Leonardo Tavares; in Direito Previdenciário, 2ª ed., ed. Lumen Juris, Rio, 2000, pg.86).
Por seu turno, a aposentadoria por invalidez (art. 42 a 47, da Lei 8.213/91) é benefício previsto para os casos de incapacidade permanente e total (para qualquer atividade laboral), sendo pago no percentual de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
Ademais, os segurados estão obrigados, da mesma forma que os beneficiários em gozo de auxílio-doença, a submeter-se a perícias periódicas de reavaliação da situação clínica, permitindo-se ao INSS o cancelamento da aposentadoria se houver recuperação (arts. 101 e 47, da Lei 8.213/91 c/c art. 70, da Lei nº 8.212/91).
Nestes termos, são requisitos para o auxílio-doença e para a aposentadoria por invalidez:
a) Qualidade de segurado;
b) Carência, quando exigida; e
c) Incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, com ou sem suscetibilidade de reabilitação, respectivamente.
Ambos os benefícios exigem para a sua concessão a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência exigido em lei, diferenciando-se entre si pela permanência ou temporariedade da incapacidade, quando se dará ensejo a este ou àquele benefício, respectivamente.
I.I - Da qualidade de segurado e da carência
No caso dos autos, o cumprimento do período de carência e a qualidade de segurada são fatos incontroversos. Com efeito, a qualidade de segurado (ao tempo da data de início da incapacidade) e o período de carência foram preenchidos, de acordo com os dados insertos no extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, em face do recebimento de auxílio-doença até dia 01/01/2017 (evento 15 - outros2 - fl.12).
A controvérsia cinge-se, pois, ao fato de estar ou não a parte autora incapacitada para o trabalho, o que corresponde às teses antagônicas sustentadas pelas partes.
I.I - Da incapacidade laboral
O laudo pericial produzido por médico ortopedista, apresentado no evento 69, aponta no sentido de que a parte autora é portadora de sequela de amputação traumática de falange distal do 2º dedo da mão direita (CID T92).
Ao exame físico, o perito constatou que a parte autora encontra-se:
bom estado geral, lúcido e orientado no espaço e tempo, eupneico em ar ambiente, apirético, acianótico. Apresenta arco de movimento do 2º dedo da mão direita discretamente limitado, com pequeno encurtamento da parte distal do dedo, mantendo boa função, não gerando impedimento para sua atividade laboral habitual de mecânico. Apesar de estar apto atualmente para exercer a atividade laboral, apresentou incapacidade laborativa desde a data do acidente até o dia 08/03/2017, momento em que foi verificada a cicatrização da ferida e registrado a alta ambulatorial.
Assim, embora não se desconheça as enfermidades da parte Autora, o fato de o segurado possuir alguma doença não redunda inevitavelmente em sua incapacidade laboral, tratando-se, antes, de coisas diversas. Neste ponto, ressalve-se que o segurado somente terá direito ao benefício por incapacidade se a doença de que é portador lhe causar uma limitação tal que impeça o exercício de sua atividade habitual ou de qualquer outra, o que não é o caso.
Acrescente-se, ainda, que nem mesmo os laudos particulares que acompanharam a exordial foram capazes de infirmar as conclusões apresentadas durante a realização da perícia judicial.
Vale dizer, por oportuno, que os atestados médicos apresentados se equiparam a mero parecer de assistente técnico, de forma que eventual divergência de opiniões entre estes e o laudo do perito do juízo deve ser resolvida em favor do último. Nesse sentido, leia-se o Enunciado nº 08 da E. Turma Recursal da Seção Judiciária do Espírito Santo:
“O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”.
É evidente que o magistrado não está adstrito a nenhuma prova que vier a ser produzida nos autos. O juiz pode valorar cada prova de acordo com seu convencimento pessoal, podendo, inclusive, desconsiderar o laudo médico pericial.
Entretanto, essa atitude somente terá legitimidade quando se opuser ao laudo pericial todo um arcabouço probatório capaz de indicar a incapacidade laboral do paciente, o que não restou demonstrado nos autos.
II. Auxílio-acidente:
O Auxílio-acidente é benefício previdenciário que visa indenizar e compensar o segurado pela perda da capacidade plena de trabalho, em razão de acidente sofrido, o qual tenha acarretado perda ou diminuição efetiva e permanente da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, nos termos do art. 86, lei 8213/91:
“Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. ”
O auxílio-acidente será concedido após a cessação do auxílio-doença e com ele não se confunde, não podendo ser acumulado com qualquer aposentadoria.
I.I - Da incapacidade laboral
Determinada a realização de prova pericial, e tendo esta sido realizada, o médico perito especialista em ortopedia, constatou, no evento 69, que o autor apresenta sequela de amputação traumática de falange distal do 2º dedo da mão direita (CID T92). Concluiu que não há limitação para o exercício de sua atividade habitual. Já realizou o tratamento com bom resultado e mantém sua atividade laboral, conforme conclusão pericial, o autor: "Apresenta arco de movimento do 2º dedo da mão direita discretamente limitado, com pequeno encurtamento da parte distal do dedo, mantendo boa função, não gerando impedimento para sua atividade laboral habitual de mecânico.".
Assim, restou claro que não há redução da capacidade laborativa do autor, de modo que ele não faz jus ao benefício de auxílio-acidente.
I.II - Da qualidade de segurado
Ante a conclusão acima, desnecessário o exame dos requisitos concernentes à qualidade de segurado e à carência.
Dispositivo.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO veiculado na inicial, EXTINGUINDO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.
Sem custas nem verba honorária (arts. 55 da Lei 9099/95 c/c 1° da Lei 10.259/2001).
Apresentados Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis. Em seguida, voltem os autos conclusos.
Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei 9.099/95 c/c 219 do NCPC).
Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos dos Enunciados nº 34 do FONAJEF e nº 79 do FOREJEF da 2ª Região, bem como da Resolução STJ/GP nº 1/2016.
Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado. Após, dê-se baixa do presente feito no sistema.
P.I."
Publique-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, o Senhor J. R. S. alega estar total e definitivamente incapacitado para qualquer atividade laborativa e que faz jus ao recebimento do benefício por incapacidade e requer a reforma da sentença argumentando ter sido proferida sem atentar à alegações e às provas produzidas. Subsidiariamente, requer seja concedido benefício de auxílio-acidente.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado recorrido, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada - PGF/AGU, não apresentou as suas contrarrazões, não obstante ter sido devidamente intimado (evento nº 96 e 99).
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da Senhora J. R. S.. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Os requisitos concessivos dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
6. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
7. In casu, a controvérsia gira em torno da caracterização da incapacidade laboral do Senhor J. R. S..
8. Em perícia designada pelo Juízo com médico especialista em ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA, cujo laudo foi juntado no , realizada em 31/08/2020, não foi identificada, no momento do exame pericial, incapacidade laborativa, sendo afirmado pelo perito, que o Senhor J. R. S., é portador de “Sequela de amputação traumática de falange distal do 2º dedo da mão direita (CID T92)”. O perito, porém, concluiu que não há incapacidade total ou parcial e permanente para suas atividades habituais.
9. Pois bem. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, o perito foi categórico em afirmar em relação à condição médica do Senhor J. R. S. que o mesmo, “Apesar de estar apto atualmente para exercer a atividade laboral, apresentou incapacidade laborativa desde a data do acidente (01/10/2016) até o dia 08/03/2017, momento em que foi verificada a cicatrização da ferida e registrado a alta ambulatorial.” (Quesito nº 04, item “o”, ). O Juiz sentenciante, nesse ponto, acolheu o laudo pericial médico, conforme o artigo 479, do CPC.
10. No que tange aos documentos médicos particulares carreados, considero que foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (Quesito nº 04, item “l”, ) não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: "O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular". Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in verbis,
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual" (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido.
Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).
11. Em relação ao pedido alternativo de concessão de auxílio-acidente, reputo impossível atender ao requerimento subsidiário, tendo em vista que o perito foi categórico em afirmar que a lesão que incapacitou o recorrente não foi decorrente de acidente de trabalho (Quesito nº 04, itens “c” e “d” ). Além do mais, compulsando o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS acostado no , fl. 12) verifico que o recorrente recebeu auxílio-doença no período de 15/10/2016 a 01/01/2017.
12. Não há como acolher os argumentos da recorrente. Com respaldo no artigo 371 do CPC e valendo-se do livre convencimento motivado, entendo que o Magistrado pode acolher as provas que reputar mais relevantes ao deslinde da causa, devendo indicar os motivos que fundaram seu convencimento, conforme entendimento do Pretório Excelso, in litteris:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Informativo nº 817).
13. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos do recorrente, e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995.
14. Ante o que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo Senhor J. R. S.,, mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos. Custas ex lege. Condeno o recorrente vencido, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001600897v4 e do código CRC 5b239f0d.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 28/4/2022, às 14:19:44