RECURSO CÍVEL Nº 5008074-91.2020.4.02.5002/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM ESPECIAL. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DESFAVORÁVEL À PARTE AUTORA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. O Senhor C. B., por intermédio de seu ilustre advogado, apresentou recurso inominado, de acordo com o , contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. FERNANDO HENRIQUE SILVA BRITO, que julgou improcedentes os seus pedidos.
2. Por oportuno, trago à colação, a sentença exprobada, lavrada nos seguintes termos, ipsis verbis,
SENTENÇA
Trata-se de ação por meio da qual a parte autora pretende a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, objetivando a concessão de aposentadoria especial ou subsidiariamente a majoração da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão de tempo especial em comum. Para tanto, requereu o reconhecimento da especialidade dos seguintes períodos: 10/03/1977 a 08/09/1980; 21/07/1981 a 10/09/1982; 01/05/2003 a 23/01/2006.
Do regramento geral sobre aposentadoria especial
No caso de exercício de atividade laboral em condições especiais, é possível aposentar-se após cumprir 25, 20 ou 15 anos de contribuição, dependendo do agente nocivo, ou ainda, converter o período de atividade especial em tempo comum, para efeito de contagem.
Cabe destacar que a contagem do tempo de serviço ou contribuição para efeito de aposentadoria é disciplinada pela lei vigente à época em que o labor ocorreu. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como ali estabelecido, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Esse entendimento, há muito pacificado em nossos tribunais, foi incorporado ao ordenamento jurídico positivo pelo Decreto 4.827/2003, que alterou o art. 70 do Decreto 3.048/1999, passando seu §1º a ter a seguinte redação:
“ § 1o A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)”
A comprovação das condições especiais de trabalho varia de acordo com a época, de forma que temos as regras a seguir.
Com relação às atividades expressamente constantes dos extensos róis dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, posteriormente substituídos pelo Decreto 2.172/97:
I) Até 28.04.1995, havia presunção absoluta do direito à contagem do tempo para aposentadoria especial, independentemente da apresentação de laudo pericial: bastava o enquadramento da categoria profissional registrada na CTPS no rol dos regulamentos (Decretos 83.831/1964 e 83.080/1979). À falta desse documento, qualquer outro meio de prova indicando a efetiva exposição a agentes nocivos era admissível.
II) De 29.04.1995 a 04.03.1997, com a vigência da Lei 9.032/95, que alterou o art. 57 da Lei 8.213/91, a nocividade à saúde deixou de ser presumida de forma absoluta, devendo a efetiva exposição a agentes nocivos ser comprovada por meio dos formulários SB 40, DISES-BE 5235 e DSS 8030.
III) A partir de 05.03.1997, (data de edição do Decreto 2.172, que regulamentou a MP 1.523, de 11 de outubro de 1996, convertida na Lei 9.528/97), o art. 58, §1º, da Lei 8.213/91 passou a exigir para a contagem do tempo de serviço especial a comprovação da exposição efetiva mediante formulário emitido pela empresa, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho, na forma estabelecida pelo INSS, devendo as empresas, desde então, elaborar e manter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores.
Segundo jurisprudência firme do STJ e do STF (RE 392.559), a Lei 9.528/1997 não permite que se exija laudo para as atividades anteriores à MP 1.523. Por outro lado, em relação ao agente nocivo “ruído”, sempre foi exigida a efetiva comprovação da exposição mediante laudo técnico.
Registre-se ainda que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335 (julgado em 04/12/2014 e publicado em 11/02/2015), com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento no sentido de que, com exceção dos casos de exposição a ruído, não se pode reconhecer a especialidade se os EPIs foram eficazes para afastar a nocividade.
Dessa forma, conforme a norma aplicável, será reconhecido o trabalho especial quando realizada atividade constante do rol legal exemplificativo ou mediante a comprovação de que a atividade estaria sujeita a agentes nocivos.
Quanto à intensidade do agente nocivo ruído, prevalece a decisão do STJ, proferida no AgRg no REsp nº 1.399.426/RS, que sob o princípio tempus regit actum, definiu:
“É considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superior a 80 decibéis até a edição do Decreto b. 2.172/97 (sic), sendo considerado prejudicial, após essa data, o nível de ruído superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto n. 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância de ruído ao agente físico foi reduzido a 85 decibéis.”
Por fim, cumpre mencionar que, no tocante à metodologia para a aferição dos níveis de exposição ocupacional ao ruído, a TNU, ao julgar os embargos de declaração no PEDILEF nº 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, assim firmou a tese do Tema 174:
a) “A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma”;
(b) “Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma”.
Do reconhecimento do tempo especial
De 10/03/1977 a 08/09/1980 e de 21/07/1981 a 10/09/1982
Nesses períodos, o autor trabalhou como servente na SAMBRA DO ESPÍRITO SANTO MÁRMORES LTDA (Evento 1, PROCADM10, fls. 37/38). O PPP registra a exposição a ruído em intensidade equivalente a 95,4 dB. No entanto, há indicação no perfil que a empresa somente passou a contar com responsável pelos registros ambientais em 22/02/2010. Não foi juntado LTCAT referente aos períodos.
Nesse contexto, o PPP não prova a especialidade do trabalho naqueles intervalos, em consonância com a decisão da TNU no Tema 208: "1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo. Tese com redação alterada em sede de embargos de declaração."
De 01/05/2003 a 23/01/2006
Nesse período, o autor trabalhou como serrador na POLITA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ( Evento 1, PROCADM10, fl. 55).
O PPP referente ao período registra a exposição a ruído em intensidade equivalente a 95,1 dB (Evento 1, PPP8, fls. 05/06). A metodologia utilizada para aferição do ruído está prevista na NHO-01.
Todavia, não há indicação de que a exposição fosse habitual e permanente. Além disso, não é possível extrair a conclusão de que o contato fosse contínuo e não intermitente por meio da leitura da profissiografia, pois as atividades do autor englobavam tanto a operação de tear de serragem quanto a lubrificação da máquina e a limpeza da área de serragem com jato de água sob pressão.
Logo, considero também esse período como tempo de trabalho comum.
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Sem custas (LJE, art. 54), sem honorários (LJE, art. 55) e sem reexame obrigatório (LJEF, art. 13).
Caso seja apresentado recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal. Vindas estas, ou certificada pela Secretaria a sua ausência, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.
P.R.I.
3. Em suas razões recursais, o recorrente argumenta que: (a) na interpretação da Súmula TNU nº 68, entende que a prova da exposição ao agente nocivo, é feita por meio de formulários e laudos e não precisa necessariamente ser contemporânea ao período trabalhado e poderá ser realizada de forma indireta ou por similaridade quando não for possível reconstituir as condições do local em que se deu a prestação de serviço; (b) nos períodos questionados, trabalhava nas atividades de descritas no Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, e no seu entendimento, são atividades que desafiam o enquadramento como tempo especial, independentemente de laudo ou formulário; (c) nessa linha de compreensão, mesmo que o Laudo ou o PPP tenham sido apresentados extemporaneamente, isso por si só não descaracteriza a especialidade dos períodos descritos; (d) muito embora o documento (PPP) emitido pela POLITA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PEDRAS POLIDAS Ltda. não traga expressamente tal informação, descreve as atividades exercidas, nas quais se depreende que a exposição era durante toda a jornada de trabalho. Requer que a sentença seja reformada, julgando procedentes os pedidos, considerando os PPPs emitidos pelas sociedades SAMBRA e POLITA, e então, procedentes os pedidos.
4. No , por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada – PGF/AGU, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, contraarrazoou no sentido de requerer que seja negado provimento ao recurso inominado interposto pela parte autora.
5. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado interposto pelo Senhor C. B.. Ausentes questões processuais preliminares, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
6. Pois bem. A questão controvertida que remanesce nesses autos, na seara recursal, à luz do artigo 1.013, do CPC, é dizer se o Senhor C. B. tem direito ou não de ter reconhecido e averbado, em seus assentos/registros previdenciários, como tempo de serviço laborado sob condições ou em atividades especiais, os períodos de 10/03/1977 a 08/09/1980; de 21/07/1981 a 10/09/1982 e de 01/05/2003 a 23/01/2006, e, assim sendo, se forem reconhecidos, a revisão da renda mensal inicial do seu benefício previdenciário a ser realizada pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com todos os efeitos financeiros e previdenciários decorrentes de tal situação.
7. Inicialmente, informo que, como é de curial sabença, em âmbito processual, na análise de reconhecimento de direitos, o Juiz a quo, na primeira instância, e o Juiz ad quem, na fase recursal, realizam acurada ponderação do conjunto fático-probatório composto por documentos trazidos aos autos pelas partes, a fim de prolatar decisum de mérito definitivo, colmatado pelo seu convencimento, ex vi, artigo 371, CPC. No que tange às provas, de um lado, a parte autora é obrigada a trazer aos autos, junto com a peça vestibular, os documentos que embasam suas argumentações, conforme o inciso I, do artigo 373, do CPC; em outro giro, a parte ré, para afastar ou vedar a concessão das pretensões autorais, deve apresentar as provas, junto com a peça contestatória, que corroboram com as suas alegações, de acordo com o inciso II, do artigo 373, do CPC.
8. Essa configuração processual é um dever das partes, constante do artigo 6º do Código de Processo Civil, para complementar as informações trazidas aos autos, em auxílio ao Juiz da causa, como bem nos informa o jurista Camilo José D'Ávila Couto, para quem, in litteris,
(...) pode-se concluir que esse verdadeiro dever das partes de produzir provas encontra expressão e concretude nos princípios processuais da lealdade, boa-fé, moralidade e probidade em seu agir processual e, no dever de colaboração ou cooperação das partes quanto à descoberta da verdade. Na essência todos esses elementos se intercomunicam diante de de um objeto comum, de um mesmo elemento ético: a veracidade. [COUTO, C. J. D., In Dinamização do Ônus da Prova no Processo Civil - Teoria e Prática, Juruá: Curitiba, 2014, 1ª Ed., p. 39]
9. E, qualquer documentação trazida aos autos após a sentença, é uma clara ofensa ao princípio processual da eventualidade, com a observância dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Lei Fundamental de 1.988, e não pode ser usada para o reconhecimento de direitos. O Princípio da Eventualidade ou da Concentração dos Direitos alegados ou da Defesa, está insculpido no Código de Processo Civil. Para o autor, tal princípio está contido no artigo 320, do CPC. Toda a documentação para sustentar suas argumentações, deve estar anexada à peça exordial. No caso do réu, o princípio está expresso no artigo 336 do Código de Processo Civil, ao estabelecer que incumbe ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Não o fazendo, as questões, tanto para o autor, quanto para o réu, ficam acobertadas pela preclusão consumativa e não podem ser conhecidas nesta sede recursal.
10. Destaque-se que esta Turma Recursal tem entendimento no sentido de que a mera percepção do adicional de insalubridade ou a mera apresentação da Carteira de Trabalho e de Previdência Social - CTPS (fls. 83/86, ; fls. 41/49, ), em regra, com observância do tema STF nº 350, não autoriza o reconhecimento do exercício de trabalho em condições especiais, para fins de conversão e averbação, haja vista que os critérios utilizados pela legislação trabalhista para fins de concessão de adicionais são diferentes dos critérios da legislação previdenciária para reconhecimento de períodos de labor como especiais, para fins de aposentadoria, razão pela qual o pagamento dos adicionais, ou lançamentos pelo empregador na CTPS, não importa no reconhecimento de labor em condições especiais com agentes nocivos. O reconhecimento do exercício de trabalho sob condições especiais pressupõe a existência de prova específica acerca da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos acima dos limites de tolerância, de forma habitual, contínua, não intermitente, não ocasional (§3º, artigo 55, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991).
11. Ressalto que, a obtenção de qualquer documento de natureza trabalhista/previdenciária, apto a servir de prova no âmbito da Justiça Federal para fins previdenciários, inclusive para a retificação de informações constantes do documento, ex vi, inciso I, artigo 373, do CPC, deve ser providenciada pela parte autora, junto ao empregador ou caso não haja possibilidade de obtenção de forma amigável, pela Justiça Laboral, a quem cabe, pelo artigo 114, da Lei Fundamental de 1.988, intimar/citar, em ação própria do empregado, o (ex-)empregador ou, em caso de falência ou de recuperação judicial do empresário (ex-)empregador, requerer ao Administrador Judicial, conforme a alínea "b", inciso I, do artigo 22, da Lei nº 11.101, de 09.02.2005 (Estatuto Falimentar brasileiro). Após a obtenção de tais documentos, com fulcro no tema STF nº 350, o segurado deve providenciar o prévio requerimento administrativo, anexando a prova material, para análise da Autarquia Federal Previdenciária, e tão-somente após o indeferimento da entidade federal, se for o caso, poderá intentar ação de natureza previdenciária (ou assistencial) na Justiça Federal, tendo por base a mesma causa de pedir, os pedidos e a documentação analisada pelo INSS.
12. Despiciendo explicitar os aspectos históricos relativos à legislação previdenciária que rege o caso concreto (observado o princípio do tempus regit actum), haja vista que a Juíza a quo, em seu decisum de mérito, foi bastante elucidativa e clara na exposição da evolução normativa no tempo, aplicadas ao caso sub judice.
13. No caso concreto, o Senhor C. B. entende que nos períodos de 10/03/1977 a 08/09/1980; de 21/07/1981 a 10/09/1982 e de 01/05/2003 a 23/01/2006 laborou sob condições ou em atividades especiais, e, por conta disso, deseja a revisão de sua RMI.
14. Para os períodos de 10/03/1977 a 08/09/1980 e de 21/07/1981 a 10/09/1982, o recorrente apresentou o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido em 06.10.2013, pela sociedade empresária SAMBRA DO ESPÍRITO SANTO MÁRMORES LTDA. (, fls. 37/38 e fls. 74/75, ). O PPP registra a exposição a ruído em intensidade equivalente a 95,4 dB(A), de forma habitual, permanente, não ocasional, não intermitente, pela técnica dosimetria, na função de servente, categoria profissional que não é amparada pela legislação previdenciária para a especialidade. No entanto, há indicação no perfil que o empresário coletivo empregador somente passou a contar com responsável pelos registros ambientais em 22.02.2010. Não foi juntado o Laudo Técnico das Condições de Ambiente do Trabalho - LTCAT, ou do documento relativo ao Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA ou o documento relativo ao Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR contemporâneos aos períodos que se quer confirmar pela especialidade, ex vi, tema TNU nº 174, em casos de omissão, referente aos períodos.
15. Para o período de 01/05/2003 a 23/01/2006, o recorrente apresentou o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido pela sociedade empresária POLITA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. (, fl. 55 e fls. 78/79, ), onde atuou na atividade de serrador. O PPP referente ao período registra a exposição a ruído em intensidade equivalente a 95,1 dB(A) (, fls. 05/06 e fls. 78/79, ). O método utilizado para aferição do ruído está previsto na NHO-01. Todavia, como bem ressaltou o Juiz a quo, não há indicação de que a exposição fosse habitual e permanente.
16. Destarte, não é possível extrair a conclusão de que o contato fosse habitual, permanente, não ocasional, não intermitente e contínuo, por meio da leitura do PPP, pois as atividades do recorrente englobavam tanto a operação de tear de serragem, quanto a lubrificação da máquina e a limpeza da área de serragem com jato de água sob pressão. Houve a apresentação do Laudo Técnico das Condições de Ambiente do Trabalho - LTCAT (fls. 50/53, ) de 2006, conforme estabelece o tema TNU nº 174, em casos de omissão. As informações do LTCAT, sobre a atividade do recorrente à época dos fatos, conforme se verifica na imagem extraída do Laudo, fl. 51, , são as seguintes:
17. O limite mínimo de nível de ruído era de 76,6 dB(A) e o máximo de 112,1 dB(A), com uma variação de 14,32% em projeção de 8 horas de trabalho, com nível de risco tolerável. Então, não há como concluir que o agente nocivo "ruído" estava acima dos limites de tolerância.
18. Nesse contexto, a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.
19. À luz do que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado interposto pelo Senhor C. B., mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995. Custas ex lege. Condeno o recorrente vencido no pagamento de honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES, mas, ante a concessão de Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o §3º, do artigo 98, do CPC, suspendo a cobrança. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008, do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500001572121v49 e do código CRC ec081b81.
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Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 28/4/2022, às 14:22:23